刑事案件中電子證據的特征及適用規則探討

 

　　[摘 要]電子證據越來越多的出現于訴訟環節，但由于其具有虛擬性、隱蔽性、易變性、形式多樣性，常常使司法在如何適用上存在不同意見。其實電子證據除形式表現特殊外，在證據的訴訟采納上與一般證據并無太大差異，司法適用態度上采取同等對待規則、同等效力規則即可。

 

　　著科學技術的進步，網絡及電子產品已遍布生活的各個角落，有人利用電子技術實施犯罪，也會有人利用電子技術發現和懲治犯罪。從監控攝像頭的圖像、手機的通話記錄，到網絡數據的獲取，電子證據已經越來越多的出現在訴訟環節。

 

　　一、電子證據刑事司法適用現狀

 

　　（一）電子證據共識

 

　　隨著信息社會的發展，由電子技術、通信技術和計算機技術構成的信息技術促進了現代商務活動、行政管理、日常交往的電子化和網絡化，同時也促進了電子證據的產生。近年來，學者大都認同了“電子證據”這一術語并試圖對其進行界定。如有學者稱“電子證據”是以電子形式存在的、用作證據使用的一切材料及其派生物，其中電子形式是指由介質、磁性物、光學設備、計算機內存或類似設備生成、發送、接收、存儲的任一信息的存在形式，派生物是指由電子形式材料轉化而來的附屬材料。

 

　　[1]又有學者稱“電子證據”是數字化信息設備中存儲、處理、傳輸、輸出的數字化信息形式的證據。

 

　　[2]也有學者稱“電子證據”可以初步概括為借助現代信息技術而形成的一切證據。

 

　　[3]筆者比較認同這種界定：電子證據是一切由信息技術形成的，用以證明案件事實的數據信息，即廣義上的電子信息。

 

　　[4]這種界定簡明扼要且把握住了電子證據的本質。電子證據的產生、存儲、傳輸、后期處理等環節都離不開以電子技術為基礎的信息技術，此外電子證據還必須能證明案件事實，此二要素缺一不可。

 

　　電子證據從表現形式上講，包括具有數字技術性的數字證據和基于電子、通信技術的模擬證據。數字證據是以二進制或十進制等數碼形式存在的信息，計算機、手機都普遍采用了數字電子技術，所以目前電子證據主要表現為數字形式。而模擬證據則是用具體數值或量（如電壓信號的幅度、降位、頻率、脈沖信號的幅度或持續時間等）記載的數據內容，模擬信息具有時間上的連續性。但不同性質的數據信息可以通過計算機設備和軟件進行轉換，如模擬信號形式的固定電話通話錄音可以轉換為數字式的音頻數據文件。

 

　　電子證據從形成數據信息的技術角度講，包括計算機證據和非計算機證據，其中計算機證據包括單機證據和網絡證據，非計算機證據包括移動電話、數字傳呼機等電子設備中存儲、處理、傳輸、輸出的電子數據。

 

　　（二）電子證據特性致使司法證據適用的特點

 

　　第一，虛擬性、高科技性。電子證據實質上是一堆按編碼規則處理的數字信息或模擬信號，具有虛擬性；電子證據可以存儲為電、光、磁信息，其生成、存儲、傳輸及顯示等過程都需要專門的技術設備和手段才能完成，具有高科技性。

 

　　第二，客觀真實性。電子證據通過磁盤、光盤、芯片等數字化的存儲介質將大量的字、圖、程序處理文件以及感官直接可以接受的多媒體組合形式固化，使文字、物體和言辭的證據特性直接存在于可視、可聽的感官接收條件之下，信息存儲的過程是固化信息原本狀態的過程，但傳統的證據如書證容易損毀或出現筆誤，證人證言容易被誤傳、誤記或帶有主觀性，而電子證據則可以長期無損地存儲并隨時復制，除非故意損壞或超過安全存儲期限，其內容有了不變的保證，具有客觀真實性。

 

　　第三，隱蔽性、易變性。電子證據的特殊性使得某些信息只有通過特殊的程序才能顯示出來，沒有相應的顯示、播放等電子設備和配套的軟件，無論怎樣形象生動、真實可靠的數據信息，都只能保存在各種電磁存儲介質中，不被人們所認識、了解，同時，其制作人也可以通過加密、隱藏的方式使之不易被他人獲得，如計算機病毒之類的嵌入式程序。總之，有價值的電子信息是不易被發現的，具有隱蔽性。同時，電子數據在生成存儲傳輸的過程中容易因計算機自身因素如計算機病毒、硬件故障或人為因素，如有意的篡改、偽造而被修改、破壞，計算機及電子設備中存儲的電子數據的動態性很強，存儲的時間不固定，易受攻擊，這使得電子證據具有易變性。然而，研究表明，電子記錄中任何被修改的痕跡都可以通過特定技術分析認定，被刪除的記錄也可以通過特定技術予以恢復。

 

　　第四，表現形式多樣性。電子證據既可以是單獨的媒體形式，如打印在紙上的字符，顯示器上輸出的視頻、圖像，音頻設備播放的聲音等，也可以是字符、聲音、圖像、視頻等多媒體的復合形式，較之傳統的證據能夠更加生動形象地反映案件事實，通過先進的科學技術手段，甚至可以利用這些電子證據將案件發生的實際情況直觀地重構再現。 在刑事訴訟中，證據的審查主要包括兩個方面：其一是證據的可采性，即確認是否具有證據資格，能否進入訴訟的大門；其二是證據的可信性，即審查“合格”證據是否真實可靠及真實可靠的程度，能否

 

　　作為認定案件事實的根據。從法律規范的角度來看，證據的采納基本上屬于法律適用問題，一般都應該有明確的法律規則；證據的采信基本上屬于事實判斷問題，一般都可以由法官依據一定的經驗法則做出。

 

　　二、電子證據的適用規則

 

　　（一）同等對待規則

 

　　關于對電子證據如何采用，目前在我國理論界和實踐中均存在爭議。一種觀點認為，電子證據同傳統證據相比并無特別之處，它們在本質上都同屬于證明的根據，傳統證據的采用標準仍然可直接延伸至電子證據上。有人把這種遵循傳統法律精神來解決電子證據新問題的“老瓶裝新酒”做法，稱為“循傳統論”。另一種觀點認為，電子證據確有不同于傳統證據的地方，法官在審查判斷電子證據的可采性與證明力時必須進行全新的特別考量。這反映了人們對電子證據的一種特別擔心，似乎隱含有不平等對待電子證據與傳統證據的意味，故也被戲稱為“歧視論”。

 

　　筆者以為，無論是“循傳統論”還是“歧視論”都不能幫助我們正確運用電子證據查明案件真相。在審查電子證據時，司法人員首先必須樹立電子證據與傳統證據平等適用的態度，既不能低估了電子證據的作用，也不能過分重視電子證據的特殊性而忽略了其具有的基本證據屬性。實踐中，有觀點擔心電子證據的虛擬性、高技術性，有些法官因為相關專業知識的局限而在實際上無法對電子證據進行正確判斷；由于電子證據可以在傳輸的任一環節被人為修改，甚至可能被完全捏造，故對其真實可靠性的判斷要格外甚重。 　　對此，筆者不能認同。首先，法官的相關專業知識的確存在局限，但這種局限早已有之，比如對知識產權、對財政審計、對法醫鑒定等等，不是僅有對電子證據的局限。既然之前的局限能夠通過咨詢專家、出具鑒定意見等方式很好的解決，為什么對電子證據的局限就不能解決呢？第二，電子證據作為新形式證據，隨著社會的發展會顯示出越來越重要的地位和作用，在司法實踐沒有總結出更多的規律性的經驗之前，更應相對放寬其進入訴訟的門檻，讓控辯雙方對電子證據展開充分的論證，以期在實踐中不斷總結經驗，為下一步的立法打好基礎；第三，電子證據雖確實存在被捏造且不易被發現的風險。但是傳統的物證、書證等的捏造也并不像想象中那樣困難。

 

　　（二）同等效力規則

 

　　在英美法系國家的普通法中，有一項古老的證據規則——最佳證據規則，其基本含義是：以文字材料的內容證明案情時，必須提交該文字材料的原件。也就是說，最佳證據規則適用于書面證據，即我國法律中所說的“書證”。該證據規則要求訴訟當事人只能用最有說服力的原始證據來證明案件事實，排除了傳來證據的適用。

 

　　首先，電子證據原件與復制件往往難以區分。當有關信息最初被輸入計算機系統時，通常存儲在系統內存中，并隨之會很快被復制到硬盤等半持久性存儲裝置中，以便內存能釋放空間執行其他存儲任務。如果有需要的話，信息會被復制或轉移到磁盤或光盤媒介中以便作更長期的保存。而存儲在前述任何一個數字存儲媒介上的信息，都是在人無法感知察覺的情況下完成的。電子證據從輸入生成直到最后輸出為人能直接感知的事物，在這一系列階段過程中，什么時候是“原件”，什么時候開始成為“復制件”，均無法準確地從技術和法律上作出判定。

 

　　其次，在電子證據領域區分原件和復制件沒有法律上的意義。由于電子證據具有準確性的特征，電子證據所反映的信息是網絡空間中按照特定的編碼規則，被數字化而產生的，在沒有什么人為因素故意改變的情況下，其一經形成都會自動生成時間、地點，正常情況下會始終保持著最初、原始的狀態，可長久無損保存，且隨時可呈現出來，原來是什么狀態，現在也會是什么狀態，所以最能客觀準確地反映事物的本來面貌。8因此，電子證據的復制件與原件具有同一性。

 

　　由于電子證據以數字代碼為原始存在形態，要變成可供司法人員審查的形態就必須從計算機語言轉化為人們可以感知的形式，例如通過顯示器屏幕顯示轉化為視聽資料或通過打印機打印成書面文件。在此情況下，如果依照最佳證據規則，本應排除在證據的范圍外。但是，正如前述理由，一方面由于我國未確立最佳證據規則，另一方面，如果在司法實踐中嚴格要求提交電子證據原件，在取證上不可行、在之后的訴訟程序中也不必要。因此，從實用性角度出發，將不可感知的電子證據原件轉換成可感知的復制件，并賦予復制件與原件同等的證明效力，這是我國訴訟實務之需，也是我國運用電子證據的選擇。

 

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　　公訴科干部；馬曼（1986—），上海市奉賢區人民檢察院公訴科干部。