2017年司法考試法理學(xué)考試要點(diǎn)
法理學(xué)是以整個(gè)法律現(xiàn)象的共同發(fā)展規(guī)律和共同性問(wèn)題為研究對(duì)象的學(xué)科。為了提高大家的考試效率，今天小編為大家搜索整理了2017年司法考試法理學(xué)考試要點(diǎn)，希望對(duì)大家考試有所幫助。
正式的法律淵源的效力原則
1.影響正式的法的淵源的效力的因素主要有：
(1)制定主體;
(2)使用范圍;
(3)制定時(shí)間。
2.同一位階的法的淵源之間的沖突原則：
(1)全國(guó)性法律優(yōu)先原則
(2)特別法優(yōu)先原則
(3)后法優(yōu)先或者新法優(yōu)先原則
(4)實(shí)體法優(yōu)先原則
(5)國(guó)際法優(yōu)先原則
(6)省級(jí)人民政府的規(guī)章高于較大的市的人民政府的規(guī)章
(7)法律之間對(duì)于同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用的時(shí)候，由全國(guó)人大常委會(huì)裁決。行政法規(guī)之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決。
3.位階出現(xiàn)交叉時(shí)法的淵源之間的沖突原則：
(1)自治條例和單性條例依法對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定;
(2)經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟(jì)特區(qū)適用經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定;
(3)地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時(shí)，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限裁決：
①同一機(jī)關(guān)制定：新法由于舊法;特別法優(yōu)于一般法;新一般與舊特別由制定機(jī)關(guān)裁決。
②地方性法規(guī)和部門規(guī)章之間對(duì)同一問(wèn)題規(guī)定不一致時(shí)：由國(guó)務(wù)院提出處理意見(jiàn)，國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)適用地方性法規(guī)，國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章由全國(guó)人大常委會(huì)裁決。
③部門規(guī)章之間，部門規(guī)章與地方性規(guī)章之間對(duì)同一問(wèn)題規(guī)定不一致，由國(guó)務(wù)院裁決
④授權(quán)法規(guī)與法律之間對(duì)同一問(wèn)題規(guī)定不一致，由全國(guó)人大常委會(huì)裁決。
法的價(jià)值判斷與事實(shí)判斷
(1)事實(shí)判斷是一種描述性判斷，是關(guān)于客體實(shí)際上是什么的判斷，而價(jià)值判斷是一種規(guī)范性判斷，是關(guān)于客體應(yīng)該是什么的判斷。
(2)客觀世界是由事實(shí)構(gòu)成的，價(jià)值是判斷者附加在客體之上的，不同的主體其價(jià)值觀不同，故對(duì)同一客體會(huì)做出不同的價(jià)值判斷，因此，價(jià)值判斷具有主觀性。
(3)法律作為一種規(guī)范，它是立法者從自己的價(jià)值體系出發(fā)，做出的關(guān)于人應(yīng)該如何行為的判斷，故，法律規(guī)范為價(jià)值判斷。
(4)根據(jù)三段論的推理規(guī)則，如果大前提是價(jià)值、判斷結(jié)論必然為價(jià)值判斷，故在法律實(shí)施過(guò)程中，一定主體依據(jù)法律規(guī)范所作出的實(shí)體結(jié)論為價(jià)值判斷。
(5)在法律的實(shí)施過(guò)程中，對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定總體上屬于事實(shí)判斷，但是認(rèn)定案件事實(shí)離不開(kāi)證據(jù)，一個(gè)證據(jù)有無(wú)證明力以及證明力大小需要相關(guān)主體做價(jià)值判斷。
法律推理的分類
1、演繹推理
演繹推理系指前提與結(jié)論之間有蘊(yùn)涵關(guān)系的推理方法。所謂“蘊(yùn)涵”是形式邏輯中的一個(gè)常用概念。我們說(shuō)一個(gè)判斷或一個(gè)判斷形式p蘊(yùn)涵一個(gè)判斷或一個(gè)判斷形式q，也即指，當(dāng)p為真時(shí)，q也必然為真。從這個(gè)意義上，也可將演繹推理定義為前提與結(jié)論之間有必然聯(lián)系的推理。具體到法律邏輯上，演繹推理主要表現(xiàn)為涵攝模式中的司法三段論。即以裁判規(guī)范為大前提，以裁判事實(shí)為小前提，推演出的最后的判決結(jié)論。演繹推理在法律發(fā)現(xiàn)中的直接適用范圍是比較狹窄的，在大多數(shù)情況下必須先行借助其他邏輯方法對(duì)案件事實(shí)與相關(guān)規(guī)范進(jìn)行加工處理后方可運(yùn)用演繹法得出最后結(jié)論。以下試舉兩例以說(shuō)明演繹法在法律推理中的適用情形。
案例：北京市石景山區(qū)小學(xué)學(xué)生季某因與同學(xué)王某發(fā)生口角而懷恨在心，遂乘王某午睡時(shí)盜走其手機(jī)、隨身聽(tīng)轉(zhuǎn)賣他人。案發(fā)后王某家長(zhǎng)報(bào)案，經(jīng)偵查系季某所為。季某也供認(rèn)不諱。在此案件中，因當(dāng)事人季某年僅11歲，依《中華人民共和國(guó)刑法》第17條相關(guān)規(guī)定即可直接確認(rèn)季某不負(fù)刑事責(zé)任。在此案件中，法院可直接依據(jù)演繹法的公式得出結(jié)論，而無(wú)須借助其他邏輯方法。其推理過(guò)程
大前提：刑法規(guī)定未滿十四歲者完全不負(fù)刑事責(zé)任。
小前提：季某年僅11歲，未達(dá)到刑法規(guī)定的任何法定責(zé)任年齡，處于絕對(duì)不負(fù)刑事責(zé)任年齡時(shí)期。
結(jié)論：本案中季某不負(fù)刑事責(zé)任。
2、歸納推理
歸納推理一般而言是指由個(gè)別的事物或現(xiàn)象推出該類事物或現(xiàn)象的普遍規(guī)律的推理方法，主要包括3種推理方法：簡(jiǎn)單枚舉法、統(tǒng)計(jì)概率法與求因果聯(lián)系法。這三種方法都具有一個(gè)共同的特點(diǎn)，即通過(guò)對(duì)于大量但并非全部事物的觀察、綜合、分類、比較，從而推斷出該類事物具有某種共同的屬性，是一種由特殊推導(dǎo)出一般的邏輯推理。與演繹法不同，歸納法是一種綜合的方法，它的結(jié)論往往會(huì)突破前提所提供的知識(shí)范圍，提出新的，并不必然蘊(yùn)含于前提之中的結(jié)論。從而大大擴(kuò)展我們的認(rèn)識(shí)。在這個(gè)意義上，可以將歸納邏輯視為產(chǎn)生人類新知識(shí)的主要思維方式之一。但也正因?yàn)闅w納法的結(jié)論并不必然蘊(yùn)含于前提之中，其結(jié)論與前提之間缺乏必然的聯(lián)系。所以歸納法的證明力要弱于演繹法，歸納法得出的結(jié)論也并不可靠。但無(wú)論歸納法本身的證明力及其結(jié)論的可靠程度多么令人失望，不可否認(rèn)歸納法乃是人類最基本的一種認(rèn)識(shí)能力。運(yùn)用歸納法(也只能憑借歸納法)對(duì)于經(jīng)驗(yàn)世界紛繁蕪雜的現(xiàn)象進(jìn)行觀察、比較、綜合、總結(jié)而產(chǎn)生出的一般性知識(shí)是人類一切知識(shí)的最終根基!
法律人在法律適用中運(yùn)用歸納推理必須遵守下列規(guī)則：除了所舉事例具有足夠的代表性，累計(jì)經(jīng)驗(yàn)中的事例或案例的數(shù)量越大，推論所得的結(jié)論正確的概率就越高。
3、類推法
類推法是指由兩個(gè)或兩類事物在許多屬性上都相同，便由此推出它們?cè)谄渌麑傩陨弦蚕嗤耐评矸椒ā＠纾阎资挛锞哂衋、b、c、d、e等屬性，且已知乙事物具有a、b、c、d等屬性，因而得出結(jié)論乙事物也具有e這種屬性。在類推中，擬加以認(rèn)識(shí)的事物，并不是在它之中或者接近它(在其本質(zhì)中)加以認(rèn)識(shí)的，而是在該事物與另一些與它有某些相似點(diǎn)的比它更為眾所周知的事物的關(guān)聯(lián)(關(guān)系)中加以認(rèn)識(shí)的。因?yàn)轭愅频慕Y(jié)論所斷定的內(nèi)容超出了前提所斷定的范圍，其前提與結(jié)論之間的聯(lián)系具有極強(qiáng)的或然性。故在傳統(tǒng)形式邏輯中有時(shí)會(huì)被列為歸納邏輯的一個(gè)特殊形式。而不被視為獨(dú)立的邏輯形式。在類推中對(duì)于歸納法運(yùn)用愈勤則類推結(jié)論的說(shuō)服力愈強(qiáng)，強(qiáng)制性愈大。相比較歸納而言，類推表現(xiàn)出更明顯的不穩(wěn)定性及或然性，是一種更加大膽而富有風(fēng)險(xiǎn)的思維活動(dòng)。類推程序的有效性主要依賴于兩個(gè)因素。第一、為了擴(kuò)展比較的基礎(chǔ)，人們必須盡可能地出示許多特例;法律人也很盡力這樣做，但大多數(shù)人無(wú)意去強(qiáng)調(diào)類推。第二、類推的有效性相當(dāng)根本的取決于比較點(diǎn)的選擇，而且取決于確定被比較者的特征。比較點(diǎn)的確定主要不是根據(jù)一個(gè)理性的認(rèn)識(shí)，而是很大程度的根據(jù)決斷，因而取決于權(quán)利的運(yùn)用，而這絕大部分都未被反思過(guò)。這兩個(gè)因素曾在很大程度上限制了類推的方法論上的作用。尤其是第二個(gè)因素構(gòu)成了各國(guó)刑法“嚴(yán)格禁止類推”的最重要的法理基礎(chǔ)。
類推在法律上的運(yùn)用不同于其他幾種邏輯方法。尤其是在刑法中，“嚴(yán)格禁止類推”更成為各國(guó)刑法所公奉的基本原則。但另一方面我們又會(huì)時(shí)常發(fā)現(xiàn)類推在很多經(jīng)典的成功法律推理中都扮演了重要角色。
4、設(shè)證法
設(shè)證法并不屬于傳統(tǒng)邏輯的范疇，而是由美國(guó)人Ch·S·皮爾士所創(chuàng)立的一種獨(dú)特的邏輯方法。該方法系從一個(gè)已知的一般規(guī)律加上各種已知的特殊中，推斷出未知的特殊。皮爾士在研究邏輯推理時(shí)發(fā)現(xiàn)，我們時(shí)常都會(huì)面對(duì)某種很奇怪的情況，只有假設(shè)它是某個(gè)普遍規(guī)則的實(shí)例，這種情況才能得到說(shuō)明，于是我們便會(huì)自覺(jué)地采納這個(gè)假定。這種思維過(guò)程就是設(shè)證法，皮爾士曾舉出幾個(gè)例子來(lái)說(shuō)明設(shè)證法是如何運(yùn)用的。第一個(gè)例子是有名的白豆案例：由已知：1.所有從這個(gè)口袋拿出的菜豆是白色的;2.這些菜豆是白色的;可得出結(jié)論：這些菜豆是從這個(gè)口袋里拿出的。第二個(gè)例子是關(guān)于魚化石的推理：由已知：1.所有的海洋魚類都生活在大海中;2.在某塊內(nèi)陸發(fā)現(xiàn)了海洋魚類化石;由此可得出結(jié)論：這片大陸曾經(jīng)是海洋。第三個(gè)例子則于皮爾士的親身經(jīng)歷。有一次他去土耳其，在從碼頭到目的地路上，他遇到一個(gè)男人騎在馬上，4個(gè)馬夫?yàn)樗麚沃陉?yáng)篷。他想到只有當(dāng)?shù)厥￠L(zhǎng)才有如此排場(chǎng)，于是推論那個(gè)騎馬的男人就是省長(zhǎng)。這是設(shè)證法在日常生活中的一個(gè)具體運(yùn)用。
設(shè)證法作為一種邏輯方法具有太強(qiáng)的假設(shè)性，而其結(jié)論甚至比歸納和類推所得出的結(jié)論還要不可靠得多。這是因?yàn)闅w納法是由諸多相似的個(gè)性推導(dǎo)出一個(gè)未知的共性，而類推則是由較多個(gè)性特征的相似性推導(dǎo)出另一些較少的未知特征的相似性。兩者都是有較多的已知證據(jù)推導(dǎo)出較少的未知結(jié)論，而設(shè)證則是僅僅從個(gè)別特征的相似性就推導(dǎo)出另一個(gè)未知的特征的相似性。其結(jié)論必然是極不可靠的。相比較而言，設(shè)證作為一種邏輯方法似乎已經(jīng)違背了傳統(tǒng)邏輯對(duì)于確定性的執(zhí)著追求。其在方法上的起著提供假說(shuō)的作用，而非直接由其產(chǎn)生具有說(shuō)服力的結(jié)論。
設(shè)證法在一般法律活動(dòng)中主要運(yùn)用于刑事偵查。而具體到法律推理中設(shè)證法則主要運(yùn)用于從已知特殊由規(guī)則推論到未知特殊，從案件(結(jié)論)經(jīng)由規(guī)則推論到案件。它帶有從結(jié)論發(fā)現(xiàn)法律的味道。
設(shè)證法是一種不甚可靠的或然性邏輯，其本身不能像歸納與演繹一樣總結(jié)出固定的邏輯推論形式，且設(shè)證法的運(yùn)用受到非邏輯因素的影響太深(個(gè)人知識(shí)水平、主觀偏向、經(jīng)驗(yàn)程度乃至外力的干預(yù)都會(huì)對(duì)設(shè)證法的效力產(chǎn)生直接影響)。因此設(shè)證法的有效性是很難保證的，但它對(duì)于法律發(fā)現(xiàn)的意義又格外重大。因此為設(shè)證法創(chuàng)設(shè)若干保證其有效性的基本準(zhǔn)則便具有十分重要的意義。
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