2017司法考試法理學復習重點歸納
國家司法考試實行全國統一命題和評卷，成績由中華人民共和國司法部國家司法考試辦公室公布。為了提高大家的復習效率，接下來應屆畢業生小編為大家搜索整理了2017司法考試法理學復習重點歸納，希望對大家考試有所幫助。
法與人權的一般關系
人權與法的關系不能看作純粹的權利與法的關系，它反映著更為深層的社會、經濟、政治、文化和道德內涵。從更為廣泛的意義上講，人權與法的關系同時也是一個社會和國家經濟、政治、文化、道德與法律之間的關系。人權的確立，取決于國家的社會制度、經濟制度和法律制度，也取決于一個社會和民族的文化、歷史傳統和信念。
(一)人權可以作為判斷法律善惡的標準人權是法的源泉。
不體現人權要求的法律就不是好的法律，是永遠不會產生促成法制秩序的法律;而體現人權精神和內容的法律，一般來說都是好的法律，是體現社會進步的法律。人權對法的作用體現在：
(1)指出了立法和執法所應堅持的最低的人道主義標準和要求;
(2)可以診斷現實社會生活中法律侵權的癥結，從而提出相應的法律救濟的標準和途徑;
(3)有利于實現法律的有效性，促進法律的自我完善。
(二)法是人權的體現和保障
社會發展到今天，可以說，無法律也就無人權可談。人權的實現要靠法律的確認和保護。沒有法律對人權的確認、宣布和保護，人權要么只能停留在道德權利的應有狀態，要么經常面臨受侵害的危險而無法救濟。與其他保護手段相比較，法對人權的保障具有如下明顯的優勢：
第一，它設定了人權保護的一般標準，從而避免了其他保護(如政策)手段的隨機性和相互沖突的現象;
第二，人權的法律保護以國家強制力為后盾，因而具有國家強制性、權威性和普遍有效性。人權往往通過法律權利的形式具體化。盡管并非人權的所有內容都由法律規定，都成為公民權，但法律權利無疑是人權的首要的和基本的內容，可以說大部分人權都反映在法律權利上。
人權與法律權利的關系具體表現為：一方面，人權的基本內容是法律權利的基礎，只有爭得了最基本的人權，才能將一般人權轉化為法律權利;另一方面，法律權利是人權的體現和保障。人權只有以法律權利的形式存在才有其實際意義�；救藱啾仨毞苫�
至于哪些人權能轉化為法律權利，得到法的保護，取決于以下因素：一是一國經濟和文化的法制狀況。人權的法律化受到一國的經濟和文化的發展制約。例如，為了實現生存權，有的國家實行高福利政策，法律規定公民從出生到死亡都享受各種福利待遇;而在另一些國家不可能這樣做，這主要是由一個國家的經濟文化發展水平決定的。二是取決于某個國家的民族傳統和基本國情。例如，在宗教信仰不同的國家，人權法律化的情況就有很大差別。有的國家婦女人權法律化的程度就遠不如男子。又如，以工業生產為主的國家同以農業生產或畜牧業生產為主的國家，以及人口狀況、地理環境不同的國家，人權法律化的程度也會有差別。
法律原則的種類
1.公理性原則和政策性原則。按照法律原則產生的基礎不同，可以把法律原則分為公理性原則和政策性原則。公理性原則，即由法律原理(法理)構成的原則，是由法律上之事理推導出來的法律原則，是嚴格意義的法律原則，例如法律平等原則、誠實信用原則、等價有償原則、無罪推定原則、罪刑法定原則等，它們在國際范圍內具有較大的普適性。政策性原則是一個國家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原則，如我國憲法中規定的“依法治國，建設社會主義法治國家”的原則，“國家實行社會主義市場經濟”的原則，婚姻法中“實行計劃生育”的原則，等等。政策性原則具有針對性、民族性和時代性。
2.基本原則和具體原則。按照法律原則對人的行為及其條件之覆蓋面的寬窄和適用范圍大小，可以把法律原則分為基本原則和具體原則。基本法律原則是整個法律體系或某一法律部門所適用的、體現法的基本價值的原則，如憲法所規定的各項原則。具體法律原則是在基本原則指導下適用于某一法律部門中特定情形的原則，如(英、美)契約法中的要約原則和承諾原則、錯誤原則等。
3.實體性原則和程序性原則。按照法律原則涉及的內容和問題不同，可以把法律原則分為實體性原則和程序性原則。實體性原則是直接指涉及實體法問題(實體性權利和義務等)的原則，例如，憲法、民法、刑法、行政法中所規定的多數原則屬于此類。程序性原則是直接指涉及程序法(訴訟法)問題的原則，如訴訟法中規定的“一事不再理”原則、辯護原則、非法證據排除原則、無罪推定原則等。
法律原則的適用條件
現代法理學一般都認為法律原則可以克服法律規則的僵硬性缺陷，彌補法律漏洞，保證個案正義，在一定程度上緩解了規范與事實之間的縫隙，從而能夠使法律更好地與社會相協調一致。但由于法律原則內涵高度抽象，外延寬泛，不像法律規則那樣對假定條件和行為模式有具體明確的規定，所以當法律原則直接作為裁判案件的標準發揮作用時，會賦予法官較大的自由裁量權，從而不能完全保證法律的確定性和可預測性。為了將法律原則的不確定性減小在一定程度之內，需要對法律原則的適用設定嚴格的條件：
1.窮盡法律規則，方得適用法律原則。這個條件要求，在有具體的法律規則可供適用時，不得直接適用法律原則。即使出現了法律規則的例外情況，如果沒有非常強的理由，法官也不能以一定的原則否定既存的法律規則。只有出現無法律規則可以適用的情形，法律原則才可以作為彌補“規則漏洞”的手段發揮作用。這是因為法律規則是法律中最具有硬度的部分，能最大程度地實現法律的確定性和可預測性，有助于保持法律的安定性和權威性，避免司法者濫用自由裁量權，保證法治的最起碼的要求得到實現。
2.除非為了實現個案正義，否則不得舍棄法律規則而直接適用法律原則。這個條件要求，如果某個法律規則適用于某個具體案件，沒有產生極端的人們不可容忍的不正義的裁判結果，法官就不得輕易舍棄法律規則而直接適用法律原則。這是因為任何特定國家的法律人首先理當崇尚的是法律的確定性。①在法的安定性和合目的性之間，法律首先要保證的是法的安定性。
3.沒有更強理由，不得徑行適用法律原則。在判斷何種規則在何時及何種情況下極端違背正義，其實難度很大，法律原則必須為適用第二個條件規則提出比適用原法律規則更強的理由，否則上面第二個條件規則就難以成立。德國當代法學家、基爾大學法哲學與公法學教授羅伯特·阿列克西( Robert Alexy)對此曾做過比較細致的分析。他指出：當法官可能基于某一原則P而欲對某一規則R創設一個例外規則R‘時，對R’的論證就不僅是P與在內容上支持R的原則R.p之間的衡量而已。P也必須在形式層面與支持R的原則R.pf作衡量。而所謂有在形式層面支持R之原則，最重要的就是“由權威機關所設立之規則的確定性”。要為R創設例外規則R‘，不僅P要有強過R.p的強度，P還必須強過R.pfo或者說，基于某一原則所提供的理由，其強度必須強到足以排除支持此規則的形式原則，尤其是確定性和權威性。而且，主張適用法律原則的一方(即主張例外規則的一方)負有舉證(論證)的責任。②顯然，在已存有相應規則的前提下，若通過法律原則改變既存之法律規則或者否定規則的有效性，卻提出比適用該規則分量相當甚至更弱的理由，那么適用法律原則就沒有邏輯證明力和說服力。
執法
1.執法是以國家的名義對社會進行全面管理，具有國家權威性。
這是因為：首先，在現代社會，為了避免混亂，大量法律的內容是有關各方面社會生活的組織與管理，從經濟到政治，從衛生到教育，從公民的出生到公民的死亡，無不需要有法可依;其次，根據法治原則，為了防止行政專橫，專司社會管理的行政機關的活動必須嚴格依照立法機關根據民意和理性事先制定的法律來進行。因此，行政機關執行法律的過程就是代表國家進行社會管理的過程，社會大眾應當服從。
2.執法的主體，是國家行政機關及其公職人員。
在我國，國務院和地方各級人民政府依法從事全國或本地方行政管理的同時，就是在全國或本地方執行法律的過程;行政職能部門依法在某一方面進行管理的同時，就是在本部門執行、實施相應法律的過程。法律 教育 網
3.執法具有國家強制性，行政機關執行法律的過程同時是行使執法權的過程。行政機關根據法律的授權對社會進行管理，一定的行政權是進行有效管理的前提。行政權是一種國家權力，它既能夠改變社會的資源分配、控制城市的人口規模，也能夠在很大程度上影響公民的個人生活，如升學、就業、結婚、遷徙等。
4.執法具有主動性和單方面性。
執行法律既是國家行政機關進行社會管理的權力，也是它對社會、對民眾承擔的義務;既是職權，也是職責。因此，行政機關在進行社會管理時，應當以積極的行為主動執行法律、履行職責，而不一定需要行政相對人的請求和同意。如果行政機關不主動執法并因此給國家或社會造成損失，就構成失職，要承擔法律責任。
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