司法考試二卷基礎提高試題及答案

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2017年司法考試二卷基礎提高試題及答案

　　國家司法考試實行全國統一命題和評卷，成績由中華人民共和國司法部國家司法考試辦公室公布。下面是小編為大家搜索整理的2017年司法考試二卷基礎提高試題及答案，希望對大家有所幫助。

2017年司法考試二卷基礎提高試題及答案

　　第1題非國家工作人員滕某受某國家機關委托管理國有財產。在受托管理國有財產期間，滕某利用職務之便挪用國有資金20萬元用于炒股。滕某的行為構成何罪?(　　)

　　A.挪用公款罪

　　B.貪腐罪

　　C.職務侵占罪

　　D.挪用資金罪

　　【正確答案】：D 最高人民法院《關于對受委托管理、經營國有財產人員挪用國有資金如何定罪問題的批復》規定，對于受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托，管理、經營國有財產的非國家工作人員，利用職務上的便利，挪用國有資金歸個人使用構成犯罪的，應當依照挪用資金罪定罪處罰。據此， D項當選。

　　第2題縣環保局以一企業逾期未完成限期治理任務為由，決定對其加收超標準排污費并處以罰款1萬元。該企業認為決定違法訴至法院，提出賠償請求。一審法院經審理維持縣環保局的決定。該企業提出上訴。下列哪一說法是正確的?(　　)

　　A.加收超標準排污費和罰款均為行政處罰

　　B.一審法院開庭審理時，如該企業未經法庭許可中途退庭，法院應予訓誡

　　C.二審法院認為需要改變一審判決的，應同時對縣環保局的決定作出判決

　　D.一審法院如遺漏了該企業的賠償請求，二審法院應裁定撤銷一審判決，發回重審

　　【正確答案】：C 【考點】執行罰;中途退庭;二審改判;一審遺漏賠償請求的處理

　　【詳解】《環境保護法》第39條規定，對經限期治理逾期未完成治理任務的企業事業單位，除依照國家規定加收超標準排污費外，可以根據所造成的危害后果處以罰款，或者責令停業、關閉。可見，加收超標排污費應是與行政處罰并列的具體行政行為，不是行政處罰，A選項錯誤。《行訴法解釋》第49條第1款規定，原告或者上訴人經合法傳喚，無正當理由拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理。B選項錯誤。《行訴法解釋》第70條規定，第二審人民法院審理上訴案件，需要改變原審判決的。應當同時對被訴具體行政行為作出判決。C選項正確。《行訴法解釋》第71條規定，原審判決遺漏行政賠償請求，第二審人民法院經審查認為依法不應當予以賠償的，應當判決駁回行政賠償請求。原審判決遺漏行政賠償請求，第二審人民法院經審理認為依法應當予以賠償的，在確認被訴具體行政行為違法的同時。可以就行政賠償問題進行調解;調解不成的，應當就行政賠償部分發回重審。D選項錯誤。

　　第3題甲將汽車停在自家樓下，忘記拔車鑰匙，匆匆上樓取文件，被恰好路過的乙發現。乙發動汽車剛要掛檔開動時，甲正好下樓。將乙抓獲。關于乙的行為，下列哪一選項是正確的?(　　)

　　A.構成侵占罪既遂

　　B.構成侵占罪未遂

　　C.構成盜竊罪既遂

　　D.構成盜竊罪未遂

　　【正確答案】：D 【考點】盜竊罪;侵占罪

　　【詳解】根據《刑法》第270條規定，侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不退還的行為。即合法持有轉為非法占有。甲將汽車停放在樓下，只是忘記拔車鑰匙，汽車并非遺忘物，也不屬于埋藏物，更不是乙代替甲保管之物，因此乙的行為不構成侵占罪。相反，乙企圖趁機將甲的車偷偷開走，屬于盜竊行為，不過由于甲及時發現而未得逞，構成盜竊罪的未遂。因此選項D是正確答案。

　　第4題某市西城區建委根據市政府總體規劃，對某大街實施改造，劉某房屋位于改造區。某日，西城區建委改造建設指揮部下達住房安置通知，劉某未搬遷。數日后，區建委工作人員帶領20余人強行拆除了劉某房屋，劉某不服提起行政復議，則下列哪個機關可以作復議機關?(　　)

　　A.政府

　　B.市政府

　　C.西城區政府

　　D.西城區建委

　　【正確答案】：C 西城區建委屬于區政府的工作部門，具有行政主體資格，本題中強行拆除房屋的執行行為是由區建委實施的，對其不服，根據《行政復議法》的規定應當向同級政府即區政府提請行政復議，即 C項為正確答案，當然也可以向區建委的上級主管部門提請，與本題設問部分并不矛盾。

　　第5題甲村與乙村相鄰，甲村認為乙村侵犯了本村已取得的林地所有權，遂向省林業局申請裁決。省林業局裁決該林地所有權歸乙村所有，甲村不服。按照《行政復議法》和《行政訴訟法》規定，關于甲村尋求救濟的下列哪種說法是正確的?(　　)

　　A.只能申請行政復議

　　B.既可申請行政復議，也可提起行政訴訟

　　C.必須先經過行政復議，才能夠提起行政訴訟

　　D.只能提起行政訴訟

　　【正確答案】：B 【考點】行政復議范圍;行政復議前置

　　【詳解】本題中爭議土地的權屬狀態尚不確定，不屬于《行政復議法》第30條所說的“已經依法取得的土地……”的狀態，不適用該條的規定，不以復議前置為前提，所以C錯誤。省林業局不屬于《行政復議法》第30條第2款規定的復議決定為最終裁決的機關，所以對于省林業局的裁決行為，既可以申請行政復議，也可以提起行政訴訟。所以AD錯誤，答案選B。

　　第6題下列說法正確的是：(　　)

　　A.李與賈是高中同學，高中畢業之后有十多年沒有見面。某日在北京偶遇，兩人均特別激動，李某一拳打向賈某以示哥們情誼，不料賈某隨即倒地昏迷不醒，在被送往醫院的途中死亡。經法醫鑒定，賈某患有嚴重的脾腫大。李某從來沒有聽說過賈某患有這種疾病，李某的行為與賈某的死亡之間不存在因果關系

　　B.高某花5000元新買的手機被一個小男孩宋某偷了，高某當場發現并追趕，在抓住宋某以后，宋某絲毫沒有悔改之意，并趁高某不注意欲掙脫逃走，高某一氣之下把宋某推到河中。宋某不會游泳，向高某呼救。高某是省二級游泳運動員，心想本來就是宋某偷東西在先，自己是受害者，于是沒有對宋某進行施救，宋某最終溺水身亡。高某的行為與宋某的死亡之間具有刑法上的因果關系

　　C.王某與辛某積怨已久，王某經暗地調查得知辛某患有嚴重的心臟病。某日王某當眾侮罵辛某，辛某受到刺激，心臟病發當場死亡。由于辛某是特殊體質，故王某的行為與辛某的死亡之間不具有刑法上的因果關系

　　D.劉某扒竊了田某的錢包后奪路狂奔，田某在其后緊追不舍，劉某慌不擇路，撞在了停在路邊的挖掘機上，身受重傷。田某的行為與劉某的重傷之間具有刑法上的因果關系

　　【正確答案】：B 因果關系是客觀的，李某的行為與賈某的死亡之間存在因果關系，王某的行為與辛某的死亡之間存在因果關系，A、C項錯誤。高某將宋某推入河中，對宋某負有救助義務。高某拒不救助致宋某死亡，其行為與宋某的死亡之間具有刑法上的因果關系，B項正確。劉某的重傷是由其自己的行為造成的， D項錯誤。

　　第7題甲男、乙女系兄妹，為給父親治病籌錢，經合謀后，由乙女將丙(8周歲)騙往游樂場玩耍，由甲男給丙的父母打電話，聲稱已經“綁架”了丙，要求丙的父母提供8000元現金放到指定地點。丙的父母了解到甲男和乙女的情況，心生憐憫，于是將8000元放到指定地點。甲男、乙女的行為構成：(　　)

　　A.敲詐勒索罪既遂

　　B.敲詐勒索罪未遂

　　C.綁架罪既遂

　　D.綁架罪未遂

　　【正確答案】：B 敲詐勒索罪的既遂是被害人基于恐懼心理處分財產，行為人取得財物。本題中行為人取得的財物不是被害人基于恐懼心理而是基于憐憫心理而交付的。

　　第8題某縣人民法院審理一起盜竊案時，發現被告人還有詐騙的犯罪事實沒有起訴。對此，該人民法院應當采取下列哪種處理方式?(　　)

　　A.直接就盜竊案進行審理，并作出判決

　　B.將盜竊案和詐騙案一并審理，并作出判決

　　C.建議檢察院補充起訴

　　D.退回檢察院補充偵查

　　【正確答案】：C 【考點】庭審中發現有新的犯罪事實沒被起訴時的處理

　　【詳解】《高法刑訴解釋》第178條規定，本題選C。

　　第9題胡某丟失心愛的自行車后立即報案，但公安機關始終沒有查獲偷車之人。胡某內心十分惱火，遂備木棍一根，終日在贓車市場搜尋。某日，終于發現有兩人鬼鬼祟祟地正在賣自己丟失的那輛自行車，眼看就要成交。胡某立即上前對賣車之人大喝一句：“這車是你的嗎?!”對方一看架勢不好，撒腿就跑。胡某搶上前去對準其中一人的頭部狠狠打去，致其顱腦損傷而死。事后查明，確實是死者與其同伙合伙作案將胡某的自行車盜走。則下列說法正確的是：(　　)

　　A.胡某的行為是自救行為，對對方的死亡結果應當承擔刑事責任

　　B.胡某的行為是正當防衛，對對方的死亡結果不承擔刑事責任

　　C.胡某的行為是緊急避險，對對方的死亡結果不承擔刑事責任

　　D.胡某的行為是自救行為，對對方的死亡結果不承擔刑事責任

　　【正確答案】：A 自救行為是指法益受到侵害的人，在通過法律程序，依靠國家機關不可能或者明顯難以恢復其法益的情況下，依靠自己的力量救濟法益的行為。自救行為必須符合以下條件：(1)法益已經受到了違法侵害。若侵害行為還沒有結束，則不可能成立自救行為，有可能成立正當防衛。(2)通過法律程序、依靠國家機關不可能或者明顯難以恢復受侵害的法益。(3)救濟行為的手段具有適當性，所造成的侵害與救濟的法益具有相當性。根據題干所述情形來看，胡某救濟行為不具有適當性，故應當對對方的死亡結果承擔刑事責任。選項A是正確的。

　　第10題下列說法正確的是：(　　)

　　A.無期徒刑減刑以后實際執行的刑期不能少于10年

　　B.有期徒刑的期限為6個月以上15年以下，數罪并罰最高不能超過20年

　　C.判處刑罰緩期執行的，在刑罰緩期執行期間，如果確有重大立功表現，2年期滿以后，減為20年有期徒刑

　　D.對被判處管制的犯罪分子，依法實行社區矯正

　　【正確答案】：D 根據《刑法》第78條的規定，無期徒刑的減刑以后實際執行的刑期不能少于13年。因此。 A選項說法不正確。根據《刑法》第69條的規定，判決宣告以前一人犯數罪的，除判處刑罰和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過3 年，拘役最高不能超過1年，有期徒刑總和刑期不滿35年的，最高不能超過20年，總和刑期在35年以上的，最高不能超過25年。因此8選項說法不正確。根據《刑法》第50條的規定，判處刑罰緩期執行的，在刑罰緩期執行期間，如果沒有故意犯罪，2年期滿以后，減為無期徒刑;如果確有重大立功表現，2年期滿以后，減為25年有期徒刑;如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執行刑罰。因此C 選項說法不符合法律的規定。根據《刑法》第38條的規定，對判處管制的犯罪分子，依法實行社區矯正。因此D選項說法正確。

　　第11題甲潛入乙的住宅盜竊，將乙的皮箱(內有現金3萬元)扔到院墻外，準備一會兒翻墻出去再撿。偶爾經過此處的丙發現皮箱無人看管，遂將其拿走，據為己有。15分鐘后，甲來到院墻外，發現皮箱已無蹤影。對于甲、丙行為的定性，下列哪一一選項是正確的?(　　)

　　A.甲成立盜竊罪(既遂)，丙無罪

　　B.甲成立盜竊罪(未遂)，丙成立盜竊罪(既遂)

　　C.甲成立盜竊罪(既遂)，丙成立侵占罪

　　D.甲成立盜竊罪(未遂)，丙成立侵占罪

　　【正確答案】：C 【考點】盜竊罪的既遂標準;侵占罪

　　【詳解】我國刑法的通說認為，盜竊罪的既遂標準原則上應是失控說，即只要被害人喪失了對自己財物的控制，不管行為人是否控制了該財物，都應當認定為盜竊既遂。在本案中，甲已將乙的皮箱扔到院墻外，因此可以認定乙已經對皮箱內的財產喪失了控制，故盜竊罪已經既遂。因此BD錯誤。依照《刑法》第270條的規定，在本案中，皮箱被甲扔到不特定人通行的道路上，且處于無人看管的狀態，因此可認定屬于脫離他人占有的財物，因此丙將該脫離占有物據為已有的行為構成了侵占罪。因此C正確，A錯誤。

　　第12題市政府規定，在城市規劃區內興建商品房的許可由市國土資源局統一辦理，市建設委員會、市規劃局、市環保局等部門在本部門職權范圍內向市國土資源局提出意見。某開發公司向市國土資源局申請在某地塊興建商品房。市規劃局認為該商品房興建不符合城市規劃，故提出不予許可的意見。市國土資源局據此作出不予許可決定。該開發公司不服起訴的，應當以誰為被告?

　　A.市政府

　　B.市國土資源局

　　C.市規劃局

　　D.市國土資源局與市規劃局

　　【正確答案】：C 根據最高人民法院《關于審理行政許可案件若干問題的規定》第5條，行政機關依據行政許可法第二十六條第二款規定統一辦理行政許可的，當事人對行政許可行為不服提起訴訟，以對當事人作出具有實質影響的不利行為的機關為被告。在本案，對該開發公司具有“實質不利影響”的行為的是市規劃局的不予許可意見，故本題的被告是選項C。

　　第13題在第二審案件的裁判中，下列哪一個表述不違反上訴不加刑原則?(　　)

　　A.第一審刑事附帶民事訴訟判決后，被告人的父親經被告人同意提出上訴，被害人對附帶民事部分也提出上訴，法院第二審判決對被告人加刑

　　B.被告人上訴的案件，第二審判決在不改變刑期的情況下，將搶奪罪改為搶劫罪

　　C.被告人上訴的案件，第二審法院審理后，認為第一審判決認定犯罪事實和適用法律沒有錯誤，但量刑偏輕，遂撤銷原判，發回原審法院重審，原審法院重審后對被告人加刑

　　D.第一審判處被告人盜竊罪和故意傷害罪，被告人提出上訴，第二審法院認為第一審判決對盜竊罪量刑偏輕，而對故意傷害罪量刑偏重，故在數罪并罰執行刑期不變的情況下，增加盜竊罪的刑期，減少故意傷害罪的刑

　　【正確答案】：B 【考點】上訴不加刑原則

　　【詳解】選項A中被害人對附帶民事部分也提出土訴，但并未對刑事部分提出上訴，因此，法院第二審判決不能對被告人加刑。根據《高法刑訴解釋》第257條第1款規定本題選B。

　　第14題甲將潛艇的部署情況非法提供給一外國著名軍事雜志。在審判過程中，法院決定對其取保候審。關于對甲取保候審的執行機關，下列哪一選項是正確的?(　　)

　　A.法院

　　B.公安機關

　　C.軍隊保衛部門

　　D.國家安全機關

　　【正確答案】：D 《刑事訴訟法》第65條第2款規定：取保候審由公安機關執行。該法第4條規定：國家安全機關依照法律規定，辦理危害國家安全的刑事案件，行使與公安機關相同的職權。可見，在我國刑事訴訟中，取保候審的執行機關一律為公安機關。國家安全機關立案偵查的，需要取保候審的由國家安全機關負責執行。本題中，甲將潛艇的部署情況非法提供給一外國著名軍事雜志的行為涉嫌構成《刑法》第111條的為境外非法提供國家秘密、情報罪，該罪屬危害國家安全罪，國家安全機關有權立案偵查。所以，D選項正確。但如果嚴格分析的話，該題命題相當不嚴謹。首先，即使甲的犯罪屬于危害國家安全罪，也未必一定由國家安全機關立案偵查。我國《刑事訴訟法》第4條僅規定了國家安全機關有權依照法律規定辦理危害國家安全的刑事案件，并未規定所有危害國家安全的案件一律由國家安全機關辦理。事實上，公安機關對于很多危害國家安全的犯罪也有立案偵查權。所以，B選項也有可能當選。其次，本題中甲的行為亦有可能屬于《刑法》第431條規定的為境外非法提供軍事秘密罪(軍人違反職責罪)。如果是這種情況，則應選C。

　　第15題某市經貿委、交通局、工商局根據市政府的統一部署，開展了對全市加油站經營情況的執法大檢查。在檢查過程中，工商局發現了一個加油站存在超范圍經營情況，即對其實施處罰。加油站不服，欲提起行政復議。加油站應以下列哪個行政機關為被申請人?(　　)

　　A.市政府

　　B.市經貿委

　　C.市工商局

　　D.市交通局

　　【正確答案】：C 題中市經貿委、市工商局、市交通局雖一起參加執法大檢查，但查處超范圍經營乃市工商局職責所在，且行政處罰決定也由其作出，所以該處罰行為不是三個行政機關的共同行政行為。至于市政府，則根本未參與作出該行政處罰決定。因此，加油站只能以市工商局為被申請人提起行政復議。

　　第16題李某涉嫌盜竊被公安局刑事拘留，后檢察院批準將其逮捕。法院審理時發現，李某系受人教唆，且是從犯，故判處李某有期徒刑2年，緩期3年執行。后李某以自己年齡不滿16周歲為由提起上訴，二審法院因此撤銷原判，改判李某無罪并解除羈押。下列哪一選項是正確的?(　　)

　　A.對于李某受到的羈押損失，國家不予賠償

　　B.對于一審有罪判決至二審無罪判決期間李某受到的羈押損失，國家應當給予賠償

　　C.對于一審判決前李某受到的羈押損失，國家應當給予賠償

　　D.對于檢察院批準逮捕之前李某受到的羈押損失，國家應當給予賠償

　　【正確答案】：A 【考點】國家賠償的范圍

　　【詳解】根據《國家賠償法》第19條規定，當事人因未達到刑事責任年齡而不負刑事責任，但實際已被羈押情形下，國家不承擔賠償責任。本案屬于當事人因未達到刑事責任年齡而被羈押的情形，對此國家不承擔賠償責任，A為正確答案。

　　第17題趙某因涉嫌搶劫犯罪被抓獲，作案時未滿18周歲，案件起訴到法院時已年滿18周歲。下列哪一說法是正確的?(　　)

　　A.本案由少年法庭審理

　　B.對趙某不公開審理

　　C.對趙某進行審判，可以通知其法定代理人到場

　　D.對趙某進行審判，應當通知其監護人到場

　　【正確答案】：A 最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件的若干規定》第10條規定，少年法庭受理案件的范圍是：(1)被告人在實施被指控的犯罪時不滿18周歲的案件;(2)被告人在實施被指控的犯罪時不滿18周歲，并被指控為首要分子或者主犯的共同犯罪案件。本題中，趙某犯罪時未滿18周歲，屬于少年法庭的審理范圍，A項正確。《刑事訴訟法》第274條規定，審判的時候被告人不滿18周歲的案件，不公開審理。本題中，開庭時趙某已滿18周歲，應當公開審理，所以B選項錯誤。又因為趙某既然已滿18周歲，根本不存在法定代理人或監護人，所以C、D項錯誤。

　　第18題 2001年原信息產業部制定的《電信業務經營許可證管理辦法》(簡稱《辦法》)規定“經營許可證有效期屆滿，需要繼續經營的，應提前90日，向原發證機關提出續辦經營許可證的申請。”2003年9月1日獲得增值電信業務許可證(有效期為五年)的甲公司，2008年擬向原發證機關某省通信管理局提出續辦經營許可證的申請。下列哪一選項是正確的?(　　)

　　A.因《辦法》為規章，所規定的延續許可證申請期限無效

　　B.因《辦法》在《行政許可法》制定前頒布，所規定的延續許可證申請期限無效

　　C.如甲公司依法提出申請，某省通信管理局應在甲公司許可證有效期屆滿前作出是否準予延續的決定

　　D.如甲公司依法提出申請，某省通信管理局在60曰內不予答復的，視為拒絕延續

　　【正確答案】：C 【考點】行政許可期限

　　【詳解】根據《行政許可法》第50條第1款規定，法律、法規和規章都有權對申請行政許可的延續期限做出規定。故A選項錯誤。同理，該條款也沒有規定在《行政許可法》頒布之前的規章相關條款無效。因此，B選項錯誤。必須注意《立法法》第83條“新法優于舊法，特別法優于一般法”的規定是在同一級別上的法而言。根據《行政許可法》50條第2款之規定，C項正確，D項錯誤。

　　第19題下列受行政機關行為影響的何人可以作為提起行政訴訟的原告?(　　)

　　A.某甲的父親再婚，某甲要求法院撤銷婚姻登記機關頒發的結婚證

　　B.王某認為稅務機關沒有依法收繳張某稅款

　　C.某乙與某丙(條件與某乙相同)競爭一市政工程時，市政部門將工程給標價高的某丙，某乙起訴

　　D.自來水公司對小區居民超額用水行為進行處罰，居民起訴自來水公司

　　【正確答案】：C 原告應當是與被訴的具體行政行為之間有利害關系的公民、法人或其他組織。A項中婚姻登記機關作出的準予結婚決定并不影響其子女的人身權和財產權。B項中稅務機關未依法收繳張某的稅款的行為并未影響王某的權利，王某不能作為原告起訴。D項中居民可以起訴自來水公司但不是依行政訴訟法，而是根據合同法的相關規定，因為他們之間是民事合同關系而非行政關系。只有C項根據《行訴解釋》第13條第1項關于相對人的公平競爭權的規定符合起訴條件。按照《政府采購法》的原理，在同等條件下，應遵循報價最低者得到工程原則。

　　第20題關于被害人承諾，下列哪一選項是正確的?(　　)

　　A.兒童趙某生活在貧困家庭，甲征得趙某父母的同意，將趙某賣至富貴人家。甲的行為得到了趙某父母的有效承諾，并有利于兒童的成長，故不構成拐騙兒童罪

　　B.在錢某家發生火災之際，乙獨自闖入錢某的住宅搬出貴重物品。由于乙的行為事后并未得到錢某的認可，故應當成立非法侵入住宅罪

　　C.孫某為戒掉網癮，讓其妻子丙將其反鎖在沒有電腦的房間一星期。孫某對放棄自己人身自由的承諾是無效的，丙的行為依然成立非法拘禁罪

　　D.李某同意丁砍掉自己的一個小手指，而丁卻砍掉了李某的大拇指。丁的行為成立故意傷害罪

　　【正確答案】：D 【考點】被害人承諾

　　【詳解】依照刑法通說，經被害人承諾的行為符合下列條件時，才排除犯罪的成立：(1)承諾者對被侵害的法益具有處分權限。對于國家、公共利益與他人利益，不存在被害人承諾的問題，故只有被害人承諾侵害自己的法益時，才有可能排除犯罪的成立。A選項中趙某的父母就不得承諾侵害趙某的法益。因而 A錯誤。另外，即使是承諾侵害自己的法益時，也有一定的限度。但學界一般認為，放棄自己人身自由的承諾是有效的，因而C錯誤。(2)承諾者必須對所承諾的事項的意義、范圍具有理解能力。(3)承諾必須出于被害人的真實意志，戲言性的承諾、基于強制或者威壓作出的承諾，不排除犯罪的成立。(4)必須存在現實的承諾。基于推定承諾所實施的行為，符合一定條件的，也排除犯罪的成立。故B錯誤。(5)承諾至遲必須存在于結果發生時，被害人在結果發生前變更承諾的，則原來的承諾無效。事后承諾不影響行為成立犯罪。(6)經承諾所實施的行為不得超出承諾的范圍。D選項中李某同意丁砍掉自己的一個小手指，而丁卻砍掉了李某的大拇指，這就已經超出了承諾的范圍。這種行為仍然成立故意傷害罪。故D正確。

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