論反排苗寨苗族習慣法的現狀

時間：2024-07-13 10:41:56 法律畢業論文

論反排苗寨苗族習慣法的現狀

反排苗寨苗族習慣法的現狀
著名思想家、法學家盧梭在《社會契約論》中曾經說過這樣一段深刻的話：“除了根本法、公民法和刑事法之外，還存在著第四種法，而且是重要的法：它既銘刻在大理石上，也銘刻在公民的內心里；它是國家真正的憲法，它每天都在獲得新的力量，當其他法律過時或消滅時，它會使它們恢復活力或代替它們，它會維持人們的法律意識，逐漸用習慣的力量取代權威的力量。我們說的就是風俗、習慣，尤其是輿論；這是我們政治家所不認識的部分，但其他所有部分的成功卻均依賴于它。它正是偉大的立法家似乎局限于制定具體規章時內心所注意著的部分。具體的規章不過是拱頂上的拱梁，而緩慢誕生的風俗習慣才是拱頂上難以撼動的基石”。我們不敢去想象，當社會沒有維持大眾利益的習慣時，法律它將從何而來。任何法律都必須是在過去的基礎上產生與發展，都必須與社會保持協調。因為，“人們在創造自己的歷史，但是他們并不是隨心所欲地創造，并不是在他們自己選定的條件下創造，而是在直接碰到的、既定的、從過去繼承下來的條件下創造”。
筆者認為，任何一種社會秩序的建構都不可能建立在單一的規范體系上。即便是當代最發達的國家，法律也呈現出一種“多元化”的現象。在反排這樣的少數民族地區，法律多元的特征尤為明顯。
（一）主要習慣法
中國正處在從鄉土社會向現代社會過渡時期，在國家大力推進中國法治現代化的同時，傳統法文化很的大程度上仍影響著人們的生活，也因此使現代的司法在保守傳統的村寨中不能徹底推行。臺江縣反排也如此。雖然國家法律取代大部分的苗族習慣法已經在反排推行了多年，但是由于當地苗族對本土傳統法文化的固守，以及當地法律機構的不健全，“國家法律并沒有得到很好的實施，于是司法處在鄉下人的眼光中成了一個包庇作惡的機構”。
    1．刑事方面
在今天的反排，苗族習慣法形式意義上的刑事制度已不復存在，它完全被國家法律取代。作為苗族堅守傳統法文化的習慣法，對于刑事糾紛的處理是無發言權的。但是，這里需要說明的是，國家法律在當地得不到預設的效果，而苗族習慣法由原來的當然適用轉入地下，被當地的人民暗自私用。所以以下介紹的是已被國家法律嚴厲禁止的，但在當地還是流行的刑事制度。主要的內容是毆打、搶劫和偷盜。
   （1）關于偷竊：小偷小摸，或偷割別人的莊稼被發現者，除批評外，還罰一兩斤酒作“請酒服理”。
   （2）關于搶劫：對搶劫者處以吊打后，搶劫者還須請全村的人吃飯一天。
   （3）關于毆打：如果無故毆打人，則由發手者請酒陪不是，如果因故毆打致傷，除請酒陪不是之外，還要負擔醫藥費用。情節嚴重的，要罰斤酒和一只羊作“羊酒服理”。
    筆者認為，國家的權威性來源于其權力的主權性，主權則是“在一個國家中進行指揮的……絕對的和永恒的權力”。所以，國家法律取代習慣法在解決刑事糾紛方面起到主導作用似乎是法制社會的必然要求。但是，我們也不能否認習慣法作為一種土生土長的規則體系，在滿足少數民族特殊性需求方面具有得天獨厚的優勢。故，國家法在實施中應當慎重對待習慣法。
2．民事方面
    伴隨著國家法對少數民族地區控制的不斷加強，以口頭形式存在的習慣法正在逐漸消失，而以村規民約形式出現的習慣法正在少數民族地區蓬勃發展。村規民約作為體現村寨現實、維護村寨秩序的規范，主要涉及的是當地社會及生活中民事糾紛的解決，即所謂的民事制度。在上文中筆者已經提到，現在的民族習慣法中有關刑事糾紛的內容不復存在。這是因為，在國家權力以前所未有的力度深入到少數民族地區，統一的國家法制明確否定了村寨自行處理刑事犯罪行為的權力后，涉及刑事犯罪行為都必須由公安局、派出所等專門機構處理。正是如此，與刑事犯罪相關的習慣法在變遷中斷裂，與民事糾紛相關的習慣法在變遷中傳承下來。正如蘇力一再指出的那樣，“現代社會的習慣或民間法已完全不可能保持其在近代民族國家形成之前的那種所謂的‘原生狀態’，它已必定是在同國家法的互動過程中，不斷地重新塑造著自己”。
近年來，反排的村規民約的發展變遷明顯地表現出向國家法學習和靠攏的趨勢，但是又與國家法存在著很大的區別。從筆者的觀察來看，以村規民約形式出現的習慣法正在“創造一個不盡同于正式法律的秩序空間”。以下為反排村民委員會村規民約（2000）的部分內容：
第一章總則
第三條擾亂社會秩序，妨礙公共安全，侵犯公民人身權利和公私財產，構成犯罪的由司法機關依法追究刑事責任；觸犯治安管理條例的由公安機關處理，情節輕微不構成犯罪的按本村規民約處理。
第二章違反村規民約行為和處罰
第五條警告、賠償、罰款由村民委員會裁決，村治安保衛委員會執行。
第八條未滿16周歲的未成年人違反村規民約的從輕處罰，未滿14周歲的免除處罰，但應責令其監護人嚴加管教，并賠償損失。
第九條嚴禁非法限制他人人身自由，或者非法侵犯他人住宅，不準隱匿、毀棄、私拆他人郵件。
    第十三條   提倡尊老愛幼，贍養撫養老人和子女的風尚。
第十七條   提倡科學，破除迷信；積極開展科學種田、科學養殖。非法參與各種非法宗教并影響正常生產和生活的罰款50元。
第十八條   父母或其他監護人應當督促未成年青年接受教育，必須使適齡兒童按照規定接受義務教育，不得使在校接受義務教育的未成年人輟學。
第二十一條   由于管理不善，牲畜、家禽損害農作物的，由其管理者照價賠償。
第二十三條   因各種民間民事糾紛當事人一方組織他人強拉對方的牛、馬、豬或者其他財物的，除退賠原物或折價賠償損失外，處以原物總價值3倍以下罰款。村民小組違反前款規定的，處以原物總價值2倍以上5倍以下的罰款。
第三章處罰和執行
第三十二條   當事人接到處理決定之日起15天內交清款項，逾期一天罰1-3滯納金。
……
反排的村規民約向國家法學習和靠攏的趨勢可以從前文所引的文本中體現出來：(1) 內容方面，村規民約吸收和借鑒了國家許多法律和政策的規定，一些國家法的專有概念如監護人、滯納金等都出現在村規民約的規定中。(2)形式方面，村規民約的體例安排基本仿效了國家規范性法律文件的形式。其結構按章節排列，第一章總則、第二章內容、第三章處罰和執行、第四章附則，還附有實施細則，與國家法律的形式基本相同。(3)價值觀方面，國家所提倡的民族新風尚，如男女平等，反對封建迷信和各種陳規陋習等在村規民約里都有反映。另外，村規民約在很多地方還出現了與國家法的銜接，如在村規民約的總則規定“擾亂社會秩序、妨礙公共安全、侵犯公民人身權利，構成犯罪的由司法機關處理；觸犯治安管理觸犯條例的由公安機關處理，情節顯著輕微的按本村的村規民約處理”。有的甚至直接套用國家法的規定，如第九條“嚴禁非法限制他人人身自由，或者非法侵犯他人住宅，不準隱匿、毀棄、私拆他人郵件”（《憲法》的規定），第十八條“父母或其他監護人應當督促未成年青年接受教育，必須使適齡兒童按照規定接受義務教育，不得使在校接受義務教育的未成年人輟學”（《義務教育法》的規定）。
同時，村規民約與國家法在某些方面也存在著明顯甚至尖銳的沖突：(1)村規民約非法濫設罰款。根據我國《行政處罰法》的有關規定，像村規民約這樣的群眾自治性規范是無權設定罰款的。可實際上，在各地的村規民約中，罰款是常見的處罰手段，而且罰款使用混亂、罰款金額過高、歸屬不明確等問題突出。(2)“開除村籍”仍未解決。“開除村籍”是許多少數民族地區沿襲了上百年的習俗，主要是用于當村民不遵守或違反村寨的規矩或習俗在村寨不受歡迎時，由村寨的“寨老”或“該歪”召集村民大會決定，對行為人給予剝奪其在村寨除居住以外一切權利的處罰。“開除村籍”真可謂是一波三折。它由最初的民族習俗發展為民族陋習，在解放后人民政府的直接干預下銷聲匿跡。又在1987年伴隨著各村寨紛紛制定村規民約，它重新盛行起來。村寨強行開除村民的村籍，不僅在一定程度上侵犯了村民的基本人權，而且也違背了社會公德；同時，開除一個村民的村籍，實際上也株連了與他共同生活的無辜家人。這與我國憲法賦予“公民各項基本權利都受國家法律法規的保護，非經法定程序不得剝奪”的規定相違背，與我國法律所確立的“罪責自負，反對株連”的原則發生矛盾。雖然，國家機關長久以來一直在對“開除村籍”進行干預和引導，而且各地的村規民約也明確規定“組織、煽動開除他人寨籍、村籍的，處以100元以下罰款”，但是，“開除村籍”的事件還時有發生。筆者在反排考察時就發現，有一戶村民在年初不交籌集款剛被“開除村籍”，這樣的話，這戶村民在村寨里就喪失了所有的權利，他們不能參加村寨任何祭祀活動，不能享受平等的待遇；在遇到困難時，也沒有任何人敢于去幫助和接濟他們。因為與他們發生任何關系的人也將會被處以同樣的懲罰。(3)村規民約內容和形式繁冗。原來簡單明了、通俗易懂、便于記憶的傳統習慣法被標榜先進、科學的現代村規民約所取代。有學者說這是時代的進步，是社會的發展；但他卻沒有意識到自己是站在網絡時代的大都市里發表的言論，忘卻了他言論的對象是生活在社會最底層，溫飽問題沒有解決，不識網絡為何物，也許連電都沒有用上的邊遠山區。所以說，仿效國家法制定的現代村規民約動輒幾十條上千字，要在文化程度并不高的少數民族地區普及是需要時間的。
法律發展理論認為，引起法發生變遷的動力主要來源于社會群體內生和外部壓力強加兩個方面。習慣法以村規民約的形式出現，是向國家法逐漸靠攏和學習的結果。這種變遷既有外部壓力——習慣法在國家法干預下被動調整，也有內生壓力——習慣法主動對國家法進行適應。從而一方面使村規民約與國家法之間的差距逐漸縮小，另一方面也使村規民約與村寨其他傳統習慣法出現了相互抵觸的現象。筆者認為，在我國以“法律移植”和“政府推進”為國家法治建構路徑的大背景下，村規民約做出順應國家法的調整具有必然性，正是由于這種調整才使其在免于被國家法徹底否定的同時贏得了自身發展的機遇。
    3．婚姻家庭方面
在婚姻家庭制度這一塊，國家法并沒有過多的進行改革，只是改變原有的不符合常識的習慣；而且根據各少數民族的傳統文化賦予相應的政策，以適應其發展。所以，反排涉及婚姻家庭制度的苗族習慣法仍具有很濃厚的鄉土氣息。
   （1）婚姻制度：①擇配限制。這是說兄妹禁止通婚。這條禁令不僅是在反排通行，而是在整個苗族中都遵守的習慣。苗族中普遍流傳兩兄妹通婚的傳說。故事的細節各地雖不一致，但基本內容都是對兄妹通婚后果的敘述。筆者在調查中所聽到的是這樣一段：在洪水泛濫之后，世上的人都被淹沒了，只剩下兄妹二人，兄向妹求婚，妹提出了不可能實現的條件，即是同她的哥哥從山頂上各以石磨的一片滾到山谷去，如果兩片合攏在一起即可結婚；或兄取一線，妹取一針共投向山谷中，倘線穿入針孔內，妹可答應這個要求。后來都得到實現，兄妹遂結成夫婦。可是生下的孩子卻一個個無腿無臂、不言不語的怪物。經過神仙的啟示，把生下的怪物砍成若干塊，各地拋散，以后就變成了苗族的祖先。從這個故事的精神中，我們可以看出限制兄妹結婚在苗族中是極其古老的規定。②同姓不婚。具體的說，在反排凡屬同姓互不通婚。同姓表示同宗，同宗的男女在苗族的傳統中是不允許結合的，這個歷史是很悠久的。如果同姓開了親，宗長就會集聚族人到當事人家去質問。這些人到達后，不管對方是否同意，先殺豬宰羊大吃一餐，然后再進行談判。談判結果，或當事人大量的殺豬宰羊向族人賠禮；或一方當事人改姓；或捆打當事人一頓后，驅逐出去；或強迫當事人分離。③族內婚制。在很長的一段時間里，反排苗族與其他民族是互不通婚的，即有通婚，也不受輿論的支持。即使現在有所松懈，但由于當地并不是多民族雜居的地區，所以仍是族內婚為主。④民族服飾的限制。苗族人民都愛好自己類型的服飾。他們進行擇偶時，一般只限于同種服飾類型。例如距離反排不遠的施洞，因為兩地的服飾不同，彼此很少通婚。盡管現在已經不再嚴格限制，但實際上大規模的相互開親，畢竟還是少見。⑤姨表兄妹不婚。在當地，姐妹二人出嫁后所生的子女互不通婚，這些子女所生的也不通婚，再往下一代就不受限制了。⑥輩分的限制。在當地不同輩分的人是禁止通婚的。凡違反輩分的婚姻是要受到嚴厲的處罰的，而且一生都會受族人的嘲笑。⑦姑舅表婚的優先權。這是說在當地，母舅家有娶外甥女為兒媳的優先權利。具體操作是，凡家里要許配長女時，必須先去征詢外婆家的意見。如果舅父有適當年齡的男孩，有意要娶這個女孩，就得進舅家。除非外婆家表示不要，才得許配他人。如不履行這一程序，就會引起兩家的不和，甚至演變為訴訟。⑧迷信性質的限制。迷信在今天的反排還是影響很深的。這種影響是很復雜，很廣泛的。比如，苗族放蠱。如果年輕女子被懷疑有蠱，就算其身心毫無缺陷，也沒有人家敢娶。還有關于生辰八字方面的信仰也限制了不少青年的婚姻。
   （2）離婚制度：離婚的現象，據說老一輩是很少的，原因是過去有陪錢的例規，即一方提出離婚的就得給另一方錢。而現在離婚已是很平常的事。現在的習慣主要規定：①雙方自愿——結婚時所花的費用和禮品均互不賠償退還。但雙方須共同出相應的錢請寨老作證。②男方主動——男方主動提出離婚時，除退還禮品外，另罰牛一頭。若女方在離婚前曾被男方亂打，則多罰一頭牛作醫藥費。但在女方懷孕期間或產期，男方不得提出離婚要求。③女方主動——女方主動提出離婚時，男方除不負任何賠償責任外，并由女方給男方一定的賠償。若男方知其妻另有情人，可直接制止。如女方堅決要求離婚時，須多賠男方一頭牛。④男方另有情人——男方另有情人提出離婚時，則賠牛二頭給
女方。⑤女方隨人私奔——如女方另有新歡而私奔，并與情人結成夫妻，原夫得請寨老往新夫家質問。新夫要給原夫一定數額的錢和一頭牛，作為償還結婚時的費用。女方在結婚時嫁到原夫家的一切禮品，概不退還。
如果離婚時已生有子女，而由男方提出離婚者，則其房屋、田地平半分；若女方照管子女，這些財產可由女方帶走，也可折價付給女方；如是女方提出離婚，那女方是不會得到任何財產的。
（3）繼承制度：在反排，習慣法中的繼承制度主要是關于土地的內容，一直沿用到現在。父母的田地，由親生的兒子繼承，絕嗣者則由同胞兄弟繼承，無同胞兄弟者，由死者親房叔伯或他們的兒子繼承；也有子死父存，而由父承子產的；女兒一般沒有繼承權。實踐中，對田地的具體操作有以下幾種方式：①養老田：主要是作為父母的生活費用和喪葬費用。父母死后，由與父母同居的兒子繼承。父母不留養老田的，則有兄弟們輪流贍養，并共同負擔父母死時的喪葬費用。②長子田：因為長子曾協助父母管理家務，撫養年幼兄弟，故要比其他的兒子分得的多。③姑娘田：按習慣女子一般無繼承田地的權利，但也有父母不留養老田或父母死后才分家時，為了給未出嫁的姊妹備辦出嫁的衣飾等原因而臨時留給少量田地的情況。
我國憲法賦予了少數民族具有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。這一點在習慣法的婚姻家庭方面得到了很好的體現。在反排，婚嫁、喪葬、繼承等仍然保留著濃厚的民族特色，只有當這些習慣法觸動到了國家權力或與國家法發生對立時，才會有“驅逐”，“否定”行為的出現。
   （二）糾紛解決的制度和方式
反排自清初以來就形成了本民族習慣法和族規族約，用來約束本民族和本村寨村民的行為，自然而然的，就擁有一套與之相對應地完備的糾紛解決方式和制度。這種方式和制度雖非國家正式的糾紛解決方式，但在本民族里卻是神圣不可侵犯的。即使目前屬于傳統糾紛解決方式的民間權威已遭到了國家權威的取代，正在面臨著逐漸消失。但是，在特定的地域、特定的時空條件下，“民間權威確定還能扮演主要作用，對于地方社會秩序、公正和權力平衡起主要引導作用。”
1．糾紛解決制度的演變
當新中國的人民政權組織在反排設立后，當地的糾紛解決制度有了很大的發展。首先，糾紛解決的制度和方式發生了很大的變化。一些與地方統治政權直接相關的解決主體，如土司和其屬官以及由其任命的“寨官”完全退出了歷史舞臺；一些由民間社會自然演化而成的解決主體，如“該歪”，寨老，家族長等隨著新政權的建立失去了往日的權威地位，只對一小部分民間糾紛仍保留著有發言權；而那些直接與新政權密切相關的組織和個人，如村民委員會及其下設的調解委員會、調解小組以及調解干部由于獲得國家的協助和支持在解決民間糾紛方面，起著越來越重要的作用。其次，國家機關、機構和法律已成為解決當地民間糾紛的重要力量，它不但可以直接介入當地民間糾紛解決，而且強行禁止了民間一些非正式的解決糾紛制度和方式。
2．糾紛解決的制度和方式
目前，反排的解紛制度和方式中，屬于習慣法的非正式解紛方式主要有：
（1）寨老。在當地稱之為“該歪”。寨老制度是一種功能多樣化的傳統政治制度，政治、經濟、法律、宗教、道德教化在寨老制度中是合一的，寨老統治的合法性基礎在于傳統的延續和遵從。寨老是由寨子中年高德望的男性組成，主要是行使管理村寨公共事務的權力。這些人通常是村寨中德高望重的老人，也是本村的知識分子。新的權威主體（從過去的互助組、合作社和人民公社到現在的村小組、村委會和鄉鎮政府）在村寨中的確立，盡管從根本上取代了寨老的地位，讓其日益遠離了村寨政權的核心地域，但是對于村寨中的一些公共事務，他們至今仍發揮著或大或小的作用。
寨老在解決糾紛的方式上沒有固定的形式，只是在所引用的規則方面，更多的是本民族的一些風俗習慣，而非國家法律。
（2）家族長。家族長處理的民間糾紛主要是一些婚姻家庭糾紛，糾紛的當事人也通常是同一家庭或家族的成員。在解決糾紛的方式上，主要采取的是做思想工作的方式。也就是說，家族長在解決糾紛時會更重視“諸如便利與效率這樣的問題，而不是公正與過錯。”
   （三）社會功能
    事物是一分為二，具有兩面性的。反排現存的苗族習慣法及其糾紛解決制度和方式在實踐中，存在著積極和消極的社會功能，任何一個方面的作用都是不可忽視的。
    1．積極性：
   （1）習慣法較國家法更適合當地實際，而且程序靈活，極富彈性，實施成本低廉。在廣大的少數民族地區，民間的一些傳統的習慣法和其解紛機制往往是自然形成的，以服務村民為目的，與當地的經濟、社會、文化密切相關，實施時村民更容易遵守和接受。而且，解決程序和方式非常靈活，有些糾紛在田間地頭、屋里舍外、在拉家常中、在喝酒吃飯中就能解決，非常簡便和廉價，支付的費用也往往是象征性的，如幾元錢，幾個雞蛋，一兩斤酒等等。當事人既不會花費過多的時間和精力在糾紛解決上，也不會因此而背上沉重的經濟負擔。
   （2）糾紛解決者多為通曉本民族歷史文化和風俗習慣的民間精英，比法官和行政機關中的官員更能滿足當事人對公平、正義的需要。由這些人解決糾紛，最容易獲得村民的認同，因為只有具備了必要的“地方性知識”的人才知道村民所討的“說法”是否合理，并做出正確的判斷。
   （3）當地的解紛方式不像訴訟那樣采取尖銳對立的攻防手段解決當事人的糾紛，而是采取一些有利于維系雙方當事人之間感情的方式來解決糾紛。這樣做法的好處是避免了當事人雙方的決裂，有利于人際關系的維持和發展。這是“熟人社會”的一大特色。
    2．消極性：
   （1）由于一些方式缺乏必要的規范性和程序限制，加上沒有自己的監督措施，糾紛的解決很容易受到一些因素，如血緣關系等的消極影響，甚至破壞。解決的結果也缺乏法院裁決和調解所具有的可預測性和確定性。
（2）解紛的結果往往是一種無原則的折中主義的體現。由于糾紛的解決主體所行使的調解權不具有國家主權性質，只是來源于民眾的信賴和認可。這些人在解決糾紛時多是遵行“和事老主義”，缺乏必要的主見和原則性，有時候甚至還嚴重違反了國家法律。
（3）當地的習慣法及其解紛制度和方式只適應簡單的農耕經濟，與現在發展迅速的地方經濟不適應。尤其是簡陋的程序安排使其很難解決復雜的糾紛。

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