民法總則對(duì)商事代理的調(diào)整分析
我國《民法通則》對(duì)代理行為的一般事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)范，怎樣對(duì)民法總則對(duì)商事代理的調(diào)整?
代理是一種重要的社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)方式，也是重要的法律制度。代理制度調(diào)整的，是被代理人、代理人和第三人之間的法律關(guān)系。大陸法系一般在法律行為框架內(nèi)討論代理，《法國民法典》第1984條將代理定義為“一人據(jù)以授權(quán)另一人以委托人的名義，為委托人完成某種事務(wù)的契約”。《德國民法典》第164條關(guān)于代理人意思表示的規(guī)定，可以看出其所彰示的代理之概念，即認(rèn)為代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)、以被代理人的名義所實(shí)施的、對(duì)被代理人產(chǎn)生效力的行為。瑞士(債法典32條)、日本(民法典99條)、意大利(民法典1388條)、俄羅斯(民法典182條)等國，與德國定義類似。而英美法系則將代理偏重于理解為一種法律關(guān)系。我國對(duì)代理的定義也與德國類似，王澤鑒認(rèn)為代理是一種行為，鄭玉波認(rèn)為代理是一種制度，尹田認(rèn)為代理是一種法律關(guān)系。我國目前面臨民法法典化，對(duì)于各國代理規(guī)范進(jìn)行比較和分析，檢視中國代理規(guī)范模式之不足，尋求中國問題的規(guī)范答案，有助于提高立法的適用性。
一、代理的比較法模式大陸法系和英美法系對(duì)代理的規(guī)范模式不盡相同，甚至在大陸法系之內(nèi)，民商分立的國家和民商合一的國家對(duì)代理的規(guī)范也不盡相同，而英美法系將代理分為顯名代理、隱名代理和不公開本人身份的代理。
(一)民商分立之規(guī)范模式
在大陸法系實(shí)行民商分立的國家，立法上早有民事代理和商事代理之分，一般是在民法典中規(guī)定代理的一般法律規(guī)范，在商法典中對(duì)商事代理進(jìn)行特別規(guī)范。《德國民法典》第164條至第181條規(guī)定了直接代理，在意思表示歸屬上，由被代理人自己發(fā)出或到達(dá)至代理人處的意思表示被歸于被代理人，就像被代理人自己發(fā)出或受領(lǐng)了該意思表示一樣。直接代理作為一種思維形態(tài)，直到19世紀(jì)才清晰地顯現(xiàn)出來，而與之相對(duì)應(yīng)的間接代理則歷史悠久的多。在《法國民法典》當(dāng)中，沒有專門規(guī)定代理制度，在委托合同編中，第1984條至2010條規(guī)定了委托的性質(zhì)與形式、受托人的義務(wù)、委托人的義務(wù)和終止委托的各種方式。其對(duì)于經(jīng)理人行使公司權(quán)力進(jìn)行了特別規(guī)定，比如，第1849條規(guī)定，“公司章程中關(guān)于限制經(jīng)理管理人權(quán)力的條款對(duì)第三人不具有對(duì)抗效力。”德國則將代理與委任區(qū)別對(duì)待，形成了獨(dú)立的代理制度。
商法典中關(guān)于商事代理的規(guī)范，一般直接采用“商事代理人”或者“代理商”的概念，以與民事代理人相區(qū)別。如《法國高法典》第L134-1條規(guī)定，“商業(yè)代理人是指，沒有勞務(wù)合同約束，以從事獨(dú)立職業(yè)的名義，經(jīng)常性以生產(chǎn)商、工業(yè)生產(chǎn)者、商人或其他商業(yè)代理人的名義并為他們的利益負(fù)責(zé)進(jìn)行談判，以及在可能情況下，簽訂買賣、銷售、租賃或提供服務(wù)之合同的委托代理人。商業(yè)代理人可以是自然人或法人。就執(zhí)行的任務(wù)而言，在受特別立法調(diào)整的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)領(lǐng)域從事代理任務(wù)的代理人，不屬于本法的調(diào)整范圍。”德國商法采商人法立法體系，以商人概念構(gòu)造法典的核心，從代理商角度構(gòu)建其商事代理制度。《德國商法典》第84條規(guī)定了代理商的概念，“(1)代理商是指作為獨(dú)立的經(jīng)營人受托為另一企業(yè)主媒介交易或以其名義成立交易的人。獨(dú)立的人是指基本上可以自由形成其活動(dòng)和決定其工作時(shí)間的人。(2)非為第1項(xiàng)意義上的獨(dú)立的人而平常受托為一名企業(yè)主媒介交易或以其名義成立交易的人，視為職員。(3)該企業(yè)主也可以是一名代理商。(4)代理商的企業(yè)依種類或范圍不要求以商人方式進(jìn)行經(jīng)營的，也適用本章的規(guī)定。”。此外，還規(guī)定了商事居間人(第93條至104條)，在第四編“商行為”當(dāng)中，規(guī)定了行紀(jì)營業(yè)(第383條至406條)、運(yùn)輸代理營業(yè)(第453條至466條)等。有學(xué)者將《德國商法典》規(guī)定的商事代理人區(qū)分為四類，即雇傭代理人、獨(dú)立代理人、行紀(jì)商和經(jīng)紀(jì)人。《日本商法典》第504條承認(rèn)了間接代理的效力，在第552條規(guī)定了行紀(jì)可準(zhǔn)用第504條。《韓國商法》之立法體例與《日本商法典》基本相同，采用商主體、商行為混合主義，分別在總則的“商業(yè)使用人”章和“商行為的代理”章對(duì)商事代理作出了規(guī)定。可見，在民商分立的國家，較為重視對(duì)商事代理的規(guī)范，尤其是德國模式，對(duì)幾種類型的商事代理比如職務(wù)代理和代理商都進(jìn)行了特別規(guī)范。但需要注意的是，商事代理并不是完全意義上的民事代理之特殊情形，二者有各自發(fā)展軌跡，依瑞士學(xué)者布赫爾的研究，民事代理基于代理之意思，而商事代理基于經(jīng)理之地位和職位，而不關(guān)乎商號(hào)之意思。
(二)民商合一之規(guī)范模式
在民商合一的國家，如意大利，在其民法典第一編第二章法人制度中，第19條規(guī)定了代表權(quán)限的限制，“從第三十三條所定的登記不能發(fā)生結(jié)果的代表權(quán)限的限制，不得以之對(duì)抗第三人。但證明第三人已知有此種限制場(chǎng)合，不在此限。”第五編中對(duì)農(nóng)業(yè)和商業(yè)企業(yè)中的代理特別形式做出專門規(guī)范，認(rèn)為商業(yè)代理包括委任經(jīng)營，即接受企業(yè)主的委托，經(jīng)營商業(yè)企業(yè)的人是經(jīng)理,委任狀需進(jìn)行公示，gp,由經(jīng)理認(rèn)證由被代理人簽名的委托書，需進(jìn)行登記和存放于企業(yè)登記機(jī)關(guān)，委任狀撤回或變更的，也需登記,代理人基于繼續(xù)性關(guān)系，為企業(yè)主完成有關(guān)企業(yè)經(jīng)營行為權(quán)限下的活動(dòng)。可見，其民法典雖然對(duì)代理商規(guī)范不足，但較為重視對(duì)職務(wù)代理的規(guī)范。瑞士雖采民商合一的模式，但其學(xué)說仍強(qiáng)調(diào)民事代理與商事代理本質(zhì)上的不同，而隸屬于企業(yè)的人員與獨(dú)立代辦商屬于商事代理,其立法規(guī)范的內(nèi)容與德國規(guī)范并無太大差別。可見，即便是民商合一國家，依然在規(guī)范中對(duì)民事代理與商事代理加以區(qū)別對(duì)待。
(三)英美法之規(guī)范模式
英美法系將代理人的行為視為被代理人親自所為行為，根據(jù)實(shí)質(zhì)上的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系將商事代理劃分為顯名代理、隱名代理以及不公開本人身份的代理。代理商可以以自己的名義銷售被代理人委托出售的貨物，除非被代理人指示代理商必須以被代理人的名義銷售貨物。代理商如果以自己的名義銷售貨物，可以收取第三人支付的貨款。另外，代理商可以按照他認(rèn)為最合理的方式銷售貨物。只要第三人延期付款的理由是合理的，代理商就可以允許對(duì)方延期付款。如果對(duì)銷售的貨物提供保證是交易慣例，那么代理商就可以對(duì)所銷售貨物的質(zhì)量作出保證。在英美法系，如果代理人被委托銷售被代理人的物品，那他就不得對(duì)該物品設(shè)定質(zhì)押，也不得對(duì)該物品開展以物易物的交易。可見，英美法系上的商事代理不關(guān)心代理人究竟是以自己還是代理人名義從事代理行為，僅關(guān)注代理人是否取得了代理權(quán)，商事代理的效果能否歸屬于本人。
(四)國際條約之規(guī)范模式
鑒于代理制度在跨國經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的重要性，國際條約對(duì)代理問題也作出了明確規(guī)范，如《海牙國際公約》第1條規(guī)定，“所謂代理關(guān)系，是指某人(即代理人)有權(quán)代表另一方當(dāng)事人(即被代理人)實(shí)施法律行為，并且代表或者意在代表另一方當(dāng)事人而與第三人實(shí)施法律行為的法律關(guān)系，即使代理人的作用是代表被代理人接受或送達(dá)意思表示或進(jìn)行談判，也適用該《公約》。”《公約》第1條還規(guī)定，“代理人無論是以自己的名義實(shí)施行為，還是以被代理人的名義實(shí)施行為，無論這種行為是經(jīng)常的，還是偶爾的，均適用《公約》”。可見，公約對(duì)于隱名代理和被代理人身份不公開的代理予以一攬子調(diào)整。
從以上的規(guī)范模式來看，代理存在著大陸法系上的直接代理與間接代理的區(qū)分、英美法系上的顯名代理與隱名代理的二元?jiǎng)澐郑只蛘f，民事代理與商事代理的二元?jiǎng)澐帧ｋm然民事代理和商事代理均可歸于代理法律關(guān)系框架，當(dāng)中均包含被代理人、代理人和第三人的法律關(guān)系，但二者明顯存在著差異，具體而言：從歷史上看，商事代理并非由民事代理演化，而是具備著比民事代理更為悠久的歷史;從代理權(quán)的來源看，商事代理的代理權(quán)限來源單一，僅為授權(quán)，而民事代理權(quán)的來源包括委任代理、法定代理和指定代理;從營利性來看，商事代理的營利性特征明顯，而民事代理則不一定為營利性的;從被代理人身份來看，商事代理是基于組織關(guān)系的代理，或基于組織內(nèi)部的雇傭關(guān)系，通常組織內(nèi)的雇員對(duì)組織的代理，或基于組織外部的組織之間的代理，通常表現(xiàn)為組織外的主體對(duì)組織的代理，基于這種組織性，商事代理呈現(xiàn)出持續(xù)性、反復(fù)性和獨(dú)立性等特征，這些特點(diǎn)與民事代理上的單一性代理存在明顯差別。且商事代理不以顯名為必要，間接代理為商業(yè)代理之常態(tài)。商事代理授權(quán)因其性質(zhì)不同可以分為委任(mandate)、委托(authorize)和信托(trust)三種，具體表現(xiàn)為經(jīng)辦、代辦和受托。在商事代理當(dāng)中，所有權(quán)與控制權(quán)相分離的特點(diǎn)更為突出，基于兩權(quán)分離的程度，經(jīng)營支配非屬于自身財(cái)產(chǎn)的一方負(fù)有相應(yīng)程度的信義義務(wù)。對(duì)于商事代理與民事代理的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，英美法系秉持實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即基于是否構(gòu)建了被代理人與第三人的合同關(guān)系展開判斷;而大陸法系秉持外觀標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)別委任關(guān)系與代理關(guān)系，根據(jù)是否具備形式要件來判斷營業(yè)后果的歸屬。可見商事代理確實(shí)與民事代理存在著相當(dāng)大的差異，不可一概而論。
二、中國對(duì)代理行為規(guī)范模式之欠缺
我國《民法通則》對(duì)代理行為的一般事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)范，在《合同法》總則中規(guī)定了表見代理，在分則中規(guī)定了委托合同、行紀(jì)合同。從立法框架上來看，是將委托與代理區(qū)別對(duì)待的，但在委托合同中第402條、第403條規(guī)定了援引自英美法系的身份不公開的代理與本人身份不明的代理又將委托與代理等同對(duì)待。因此我國對(duì)于代理的規(guī)范上，揉合了大陸法系、英美法系的特征，本身存在著一定的矛盾。
民法典的建議稿中，關(guān)于代理的規(guī)定主要針對(duì)單一性民事代理(一次性代理行為)，針對(duì)商事代理的內(nèi)容，大多以民事代理模式展開，并未充分體現(xiàn)商事代理之特殊性。比如，中國法學(xué)會(huì)版民法典建議稿中，第165條規(guī)定了職務(wù)代理，“法人或者其他組織的成員就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，無須特別授權(quán)，就得以法人或者其他組織名義實(shí)施法律行為，其法律后果由法人或者其他組織承受。除非法律另有規(guī)定，法人或者其他組織對(duì)其成員職權(quán)范圍的限制，不得對(duì)抗善意第三人。”第166條規(guī)定了間接代理，“涉外民事活動(dòng)中，代理人以自己的名義，在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人實(shí)施法律行為，第三人在法律行為成立時(shí)知道代理人與被代理人之間的代理關(guān)系的，該法律行為直接約束被代理人和第三人，有確切證據(jù)證明該法律行為只約束代理人和第三人的除外。”可見，以上主要是調(diào)整單一性代理，而商事代理通常是持續(xù)性的“營業(yè)性代理”，多表現(xiàn)為代理商的持續(xù)、反復(fù)的經(jīng)營行為。前述民法典建議稿民法總則中的間接代理主要運(yùn)用于涉外民事活動(dòng)，范圍過窄，對(duì)商事代理之調(diào)整，欠缺對(duì)其職業(yè)性、組織性代理特征的考量。而且，未能考慮到商事代理的特殊性，未對(duì)經(jīng)銷商、代理商的“持續(xù)性代理行為”予以一般規(guī)范，應(yīng)當(dāng)專門設(shè)計(jì)條款，填補(bǔ)其片面關(guān)注個(gè)別性代理之缺陷，以回應(yīng)商事代理法律調(diào)整之需求。
(一)職務(wù)代理規(guī)范之欠缺
職務(wù)代理涉及到經(jīng)理權(quán)、代辦權(quán)和店員代理，其本質(zhì)上還涉及到公司組織的能力及其行使，對(duì)此，學(xué)術(shù)界早有薩維尼的代表說與奧托•豐•吉爾克的機(jī)構(gòu)說之爭(zhēng)。代表說將法人視為一個(gè)“人為創(chuàng)造的組織”，既沒有意思能力也沒有行為能力，只能靠根據(jù)組織法所任命的自然人來代表。該邏輯存在著內(nèi)在矛盾，既然被擬制的主體沒有權(quán)利能力，就沒有了授權(quán)的“權(quán)利源”，又何來授權(quán)一說?于是，機(jī)構(gòu)說在學(xué)理和立法上逐漸勝出，該學(xué)說主張，并非法人機(jī)構(gòu)的行為歸屬于法人承受，而是法人通過其機(jī)構(gòu)自身從事著行為，8卩，機(jī)構(gòu)的行為被理解為法人自身的行為，而各部法律使用的卻是“代表”的概念。但機(jī)構(gòu)說也存在著內(nèi)在的矛盾，即法人一方面是通過其機(jī)構(gòu)從事自我行為，另一方面，自我行為同時(shí)又是機(jī)構(gòu)或者機(jī)構(gòu)里面的人所從事的代理行為。而我們現(xiàn)在所稱的“代表”基于機(jī)構(gòu)說而非薩維尼的代表說。于是，為了緩和機(jī)構(gòu)說的內(nèi)在矛盾，成文法上允許其準(zhǔn)用代理法的規(guī)定。而英美法系則直接認(rèn)為法人代表是法人的代理人，該做法使法人于內(nèi)部成員之間的關(guān)系更為明晰。關(guān)于法人組織的權(quán)利行使，我國采用的是“代表說”。蔡立東認(rèn)為，代表說在中國的緣起，符合當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境需要，但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，代表說的弊端也顯現(xiàn)出來，即容易造成顧此失彼的“僭主現(xiàn)象”，不利于保護(hù)法人利益，主張用代理制度一攬子解決企業(yè)、法人組織的權(quán)利行使。在表見代理基礎(chǔ)上，《合同法》又規(guī)定了表見代表制度，適用主體為法定代表人。該“代表說”存在著理論和實(shí)務(wù)的雙重挑戰(zhàn)——理論上而言，源自于機(jī)構(gòu)說的“代表說”無法規(guī)避機(jī)構(gòu)說的內(nèi)在邏輯矛盾，也就是說，對(duì)第三人而言，既然組織機(jī)構(gòu)的意思就是組織意思，又何來超越授權(quán)對(duì)組織的自我行為的限制?實(shí)務(wù)上而言，因?yàn)榻M織機(jī)構(gòu)的行為，又被視為代理行為，實(shí)務(wù)中，又采用代理的架構(gòu)處理法人組織的權(quán)利行使問題，這與表面上奉行“代表說”也產(chǎn)生矛盾。而我國對(duì)經(jīng)理權(quán)的規(guī)范存在著缺失，對(duì)于某些應(yīng)由經(jīng)理行使的職權(quán)沒有做出明確規(guī)定，比如執(zhí)行業(yè)務(wù)時(shí)代表公司簽字的權(quán)利，以及代表公司為訴訟行為的權(quán)利。經(jīng)理以外的人員，被授權(quán)經(jīng)營或?qū)嵤┮豁?xiàng)商事營利事業(yè)的個(gè)別行為的代理權(quán)，德國法上稱之為代辦權(quán),對(duì)此我國也沒有進(jìn)行規(guī)范。針對(duì)法定代表人以外的、現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)存在的經(jīng)理權(quán)及代辦權(quán)等層面的商事代理，依然適用民事代理相關(guān)規(guī)則，一方面，會(huì)遭遇因概括授權(quán)模式而產(chǎn)生的難以厘清授權(quán)界限之困境，另一方面，也未能在法律后果上對(duì)商事代理和民事代理加以區(qū)別。
(二)代理商規(guī)范之欠缺
代理商制度，一般認(rèn)為其發(fā)端于行商的商業(yè)雇員制度，當(dāng)商業(yè)雇員離開商人，在某地定居下來成為輔助商人營業(yè)的獨(dú)立商人時(shí)，即形成了代理商。民商分立的國家諸如法國、德國、日本、韓國等，以及民商合一的國家瑞士，均對(duì)商事代理之代理商進(jìn)行了重點(diǎn)規(guī)范。代理商現(xiàn)象大量存在于經(jīng)濟(jì)事實(shí)生活，但我國法律并未對(duì)這種形態(tài)的商事代理進(jìn)行規(guī)范。代理商的概念包含三個(gè)層次，第一，代理商與企業(yè)主簽訂代理契約后，代理商負(fù)有履行為企業(yè)主促成交易或締結(jié)交易的義務(wù);第二，代理商固定地從事該委托業(yè)務(wù);第三，代理商是獨(dú)立的商事經(jīng)營者。代理商對(duì)企業(yè)主負(fù)有盡力促成或達(dá)成交易、報(bào)告和忠實(shí)義務(wù)。代理商往往和雇員在經(jīng)濟(jì)功能上存在著相似之處，都是代表商人營業(yè)、接受商人的指示，但代理商與特定商事組織之間不存在雇員關(guān)系，二者關(guān)系由契約約定。代理商的權(quán)限為意定，雇員代理權(quán)尤其是經(jīng)理權(quán)的諸多內(nèi)容為法定，代理商在經(jīng)營過程中產(chǎn)生的費(fèi)用由自己承擔(dān)，而這種代理關(guān)系不以作為委托人的商人消滅而消滅。》可見代理商區(qū)別于雇員代理，是另一種重要的商事代理形式，而對(duì)于代理商的法律地位、代理權(quán)限、代理期限、代理關(guān)系的推定、代理商的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)等，我國并沒有進(jìn)行規(guī)范，存在著重大的缺失。
對(duì)商事代理進(jìn)行規(guī)范，要求對(duì)作為非獨(dú)立商主體的商業(yè)使用人中的經(jīng)理人、代辦人(企業(yè)采購人員、推銷人員)、店員(有代理權(quán)的雇員)以及作為獨(dú)立商主體的商中間人如代理商、居間商、行紀(jì)商的特殊代理權(quán)利與義務(wù)作出相應(yīng)規(guī)定。而我國目前的做法是，針對(duì)職務(wù)代理，將法定代表人和非法定代表人進(jìn)行二元區(qū)分處理，并沒有對(duì)經(jīng)理權(quán)和代辦權(quán)進(jìn)行規(guī)范。針對(duì)獨(dú)立商主體，沒有規(guī)范代理商，只規(guī)范了居間商和行紀(jì)商。因此，在民法典的編纂當(dāng)中，應(yīng)該就此做出規(guī)范，以彌補(bǔ)制度上的缺失。三、中國代理規(guī)范模式之改進(jìn)建議我國目前可能采民商合一的做法，該做法的問題在于——如若建立一種普通規(guī)則同時(shí)適用于民事與商事，則會(huì)導(dǎo)致此等規(guī)則極度抽象而遠(yuǎn)離生活事實(shí);如若按照民事邏輯構(gòu)建法典，則會(huì)導(dǎo)致此等規(guī)范難以適用于商事實(shí)踐。因此，對(duì)商事問題的最優(yōu)調(diào)整模式可能是形成獨(dú)立的商法典或者商事通則。若不得不以民法典統(tǒng)轄商事關(guān)系之法律調(diào)整，恐怕在民法典當(dāng)中，對(duì)于明顯本質(zhì)不同的生活事實(shí)(比如民事代理與商事代理)，有必要區(qū)分出民事規(guī)則和商事規(guī)則。
鑒于商事代理與民事代理的區(qū)別，應(yīng)在民法典的民法總則當(dāng)中，預(yù)留商事代理存在的空間。從對(duì)各國的代理規(guī)范分析來看，代理可分為兩種類型，即單一性代理和反復(fù)性代理，也可區(qū)分為個(gè)人性(個(gè)別性)代理和組織性代理。前者多屬一次性、非反復(fù)進(jìn)行的代理行為，多由民事代理規(guī)范調(diào)整;后者雖在法律關(guān)系框架上，與前者一脈相承，都是代理人代本人參與法律關(guān)系，卻在代理關(guān)系形成、代理的反復(fù)性等方面，與前者區(qū)別甚大，屬商事代理之主流一-此乃商事之營利性本質(zhì)使然。組織性代理可區(qū)分為內(nèi)部的組織性代理及外部的組織性代理。其中，職業(yè)性代理可視為對(duì)內(nèi)的組織性代理，例如，法人內(nèi)部的機(jī)構(gòu)與董事、員工對(duì)法人組織的代理;代理商/代辦商可視為外部組織性代理，即組織外的商主體代理該組織實(shí)施有關(guān)法律行為。在外部的組織性代理中，其代理關(guān)系更明顯地表現(xiàn)為由一系列契約形成、反復(fù)實(shí)施類似代理行為，例如，持續(xù)買賣同類貨物。鑒于組織性代理與個(gè)人性(個(gè)別性)代理的區(qū)別，針對(duì)這兩種代理，法律應(yīng)予特別調(diào)整。下文主要討論民法典對(duì)商事代理之核心部分——組織性代理的規(guī)范問題。
(一)商事代理之內(nèi)部組織性調(diào)整
企業(yè)法人對(duì)外為商事活動(dòng)必須通過代理人進(jìn)行。在我國目前的立法體系下，法定代表人對(duì)商事組織具有代表權(quán)。考查比較法例，對(duì)法人代表之規(guī)范，多直接準(zhǔn)用代理制度。就法人活動(dòng)而言，除法人之代表外的經(jīng)營管理者也存在實(shí)施經(jīng)常性、持續(xù)性與概括性的代理行為之可能及需要。基于商法上的外觀主義法理及交易效率的考量，為保護(hù)交易安全，對(duì)這些代表與代理行為，各國往往規(guī)定，代理權(quán)的存在以商事法人證明代理并不存在為原則，而不同于一般民事代理中以出示代理證明材料為原則，這也是出于維護(hù)該類代理的穩(wěn)定性以及交易相對(duì)人之信任所需。因此，對(duì)這類代理，以理論思維見長的大陸法系一些國家將其概括為“經(jīng)理的代理權(quán)”(經(jīng)理權(quán))及“員工的代辦權(quán)”(代辦權(quán))。鑒于我國實(shí)踐中所采“職務(wù)代理”的表述已成習(xí)慣，我們認(rèn)為，在立法/法學(xué)語詞選用上，仍以延續(xù)職務(wù)代理的概念為宜，并應(yīng)在民法典中對(duì)其進(jìn)行特別規(guī)定，即明確商事代理的類型和范圍、代理權(quán)的創(chuàng)設(shè)以及代理行為后果的歸屬等問題。此外，若運(yùn)用代理一體化地處理雇員與企業(yè)的關(guān)系，則既能避免“代表說”之邏輯不足，又可避免實(shí)務(wù)中法律關(guān)系認(rèn)知的混亂。
唯針對(duì)職務(wù)代理之代理人混亂、不明，有害交易之透明度等問題，應(yīng)采某些國家商法對(duì)職務(wù)性代理人的習(xí)慣性調(diào)整方法——“公示主義”，在公司登記機(jī)關(guān)登記職務(wù)性代理人之名稱及聯(lián)系方式，并在企業(yè)信息公示平臺(tái)予以公示，這符合商法“公示代理關(guān)系”之本質(zhì)——商法上的代理關(guān)系多以“集團(tuán)性表彰”來證明(代理關(guān)系應(yīng)當(dāng)公示)，而民法上的代理關(guān)系則多以“個(gè)別性表彰”來證明(向具體民事主體個(gè)別性地出示代理憑證)，前者是“對(duì)公行為”(對(duì)公眾公開)，后者乃“對(duì)私行為”(合同相對(duì)性)。委托權(quán)之公示，既符合大陸法系奉行的商事外觀主義原則，也解決了上文提及的概括授權(quán)所帶來的權(quán)限界限不清晰的問題。
(二)商事代理之外部組織性調(diào)整
對(duì)于此類獨(dú)立代辦商的法律地位，應(yīng)參考國外商法典對(duì)代理商的規(guī)范，在民法典中規(guī)定特別類型的商事代理，對(duì)其具體內(nèi)容進(jìn)行專節(jié)規(guī)定。對(duì)于間接代理的適用范圍，應(yīng)去除僅適用于涉外民事關(guān)系的限制，而廣泛適用于商事代理當(dāng)中。針對(duì)此類商事代理，規(guī)范的內(nèi)容可包括代理商的概念、代理關(guān)系的推定、代理權(quán)限、代理期限、代理商的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的約定以及代理商的留置權(quán)等具體內(nèi)容以滿足對(duì)商事代理特別調(diào)整的目的。
以區(qū)別論為基礎(chǔ)的大陸法系代理制度，對(duì)現(xiàn)實(shí)中的各種代理人進(jìn)行分析，盡最大可能地、準(zhǔn)確地對(duì)各種中間人的權(quán)限范圍做出分析，并詳細(xì)列舉于立法規(guī)范。以德國為例，包括普通代理、經(jīng)理、代理商、代辦商、店員、商業(yè)經(jīng)紀(jì)人、小額經(jīng)紀(jì)人、保險(xiǎn)代理人、運(yùn)輸代理人、國內(nèi)承運(yùn)人、海上貨物承運(yùn)人。而立法無非是用合法與違法的概念將紛繁復(fù)雜的事實(shí)進(jìn)行簡(jiǎn)化處理，因此，對(duì)于本質(zhì)相同的商事代理，可建立一般規(guī)則，將其置于與民事代理一般規(guī)則相平行的位置，也就是民法總則既規(guī)定民事代理一般規(guī)則，也規(guī)定商事代理一般規(guī)則，對(duì)于具體商事代理規(guī)定不明或者遇到新的商事代理事實(shí)的情形，可運(yùn)用商事代理的一般規(guī)則進(jìn)行處理。因此，較為妥當(dāng)?shù)纳淌麓硪?guī)范模式為：在民法總則當(dāng)中規(guī)定商事代理的一般規(guī)則，即，代理權(quán)的存在以“商事法人證明代理之存在”為原則;同時(shí)規(guī)定商事代理的類型、范圍、代理權(quán)的創(chuàng)設(shè)以及代理行為效果的歸屬，針對(duì)兩種不同類型的商事代理，即組織內(nèi)的重復(fù)性代理(職務(wù)代理)和組織外的重復(fù)性代理(以代理商為代表)予以區(qū)別規(guī)范。公司法、合同法以及其它特別法，要隨之修改以避免體系矛盾。如此，即可藉民法典編纂之機(jī)，創(chuàng)設(shè)商事代理體系架構(gòu)。
四、結(jié)論
從各國的立法例來看，無論是大陸法系之民商分立、民商合一的國家，還是英美法系國家，都注重對(duì)商事代理的調(diào)整。但在我國，無論是現(xiàn)有立法還是民法典建議稿，規(guī)范模式均注重民事代理而忽視商事代理，在民法典編纂之時(shí)，應(yīng)預(yù)留商事代理的規(guī)范空間，對(duì)商事代理做出特別規(guī)定，具體而言，在民法總則當(dāng)中規(guī)定商事代理的一般規(guī)則，以及商事代理的類型、范圍、代理權(quán)的創(chuàng)設(shè)以及代理行為后果的歸屬，針對(duì)兩種不同類型的商事代理，即組織內(nèi)的重復(fù)性代理(職務(wù)代理)和組織外的重復(fù)性代理(以代理商為代表)予以區(qū)別規(guī)范。公司法、合同法以及其它特別法，要隨之修改以避免體系矛盾。
對(duì)于商事代理之規(guī)范，早有一元論與二元論(即民商合一與民商分立)之爭(zhēng)，我們探討的，并非商事代理規(guī)范的理想模式，而是在目前的現(xiàn)實(shí)情形之下，如何在編纂民法典之時(shí)，更妥當(dāng)?shù)剡\(yùn)用立法技術(shù)回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求。“社會(huì)是進(jìn)動(dòng)的有機(jī)體，而法典則是靜止的無機(jī)物。社會(huì)是逐曰月進(jìn)化變遷的，而法典一經(jīng)編纂而成，其法律的形體就固結(jié)，就不能順應(yīng)社會(huì)的變遷”這就要求立法者在修法之時(shí)順應(yīng)社會(huì)需求并留有規(guī)范的彈性空間，否則使新法在立法之初就面臨實(shí)質(zhì)上的“老舊”，大量的現(xiàn)實(shí)問題需要透過司法途徑解決，當(dāng)成文法的適應(yīng)性不足，只能依靠法官進(jìn)行解釋和續(xù)造，如此，既不能實(shí)現(xiàn)立法者之立法目的，也增加整個(gè)社會(huì)的司法成本。此外，從全球化法律競(jìng)爭(zhēng)的角度來看，由于經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展趨勢(shì)，使得一國的私法不僅涉及本國事務(wù)，還涉及到對(duì)其它國家在本國的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的規(guī)范，由此，各國的私法之間，始終存在著吸引投資等促進(jìn)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的競(jìng)爭(zhēng),作為重要的商事制度，代理的規(guī)范有必要與全球接軌，以增強(qiáng)我國在全球法律競(jìng)爭(zhēng)中的競(jìng)爭(zhēng)力。
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