如何做好建筑企業法律顧問

時間：2024-10-14 15:32:24 企法顧問

如何做好建筑企業法律顧問

　　建筑業企業復雜多變的法律需求迫使顧問律師敢于擔當，全力以赴，主動履職，那么如何做好建筑企業的法律顧問呢?

如何做好建筑企業法律顧問

　　一、“負責”是有效工作的前提

　　1.敢于提出意見

　　特別是合同審查方面，律師應當從維護本企業法律權益，控制法律風險角度提出可行性意見。

　　某建筑業企業建立較為規范的合同評審制度。如果沒有顧問律師簽字，公司對造價在5000萬元以上的單項合同是不宜蓋章。但有時顧問律師很是糾結。合同管理部門人員就等在你辦公室，一個勁地催快一點快一點，似乎是“修皮鞋立等可取”。又或者對你說，這個合同已經談好了，不能改的，就簽個字吧。你會感到很惱火。為何?如果合同不能改，那還拿來我看干嘛?這時我們律師顧問就應考慮是否應當提出并如何提出自己的意見。我們認為，好比聯合國投棄權票，棄權保留意見和尊嚴，但又不影響決議生效。我們應當簽署保留意見，注明“有關本合同意見詳見《合同審查建議》”。然后我們在《合同審查建議》一文中詳細列出需要修改的條款;如何修改;為何修改的原因;需要控制風險的其他措施等等。雖然可能合同無法按照律師意見進行修改，但給單位認識中律師是盡責的，且其可以在合同交底中督查合同執行部門對上述條款予以關注和落實。

　　2.善于提出意見

　　律師提出建議的方法多種多樣，并不限于對某份合同、文件的審查義務，更重要的是做好本企業訴訟案件總結和分析。曾經有位上市公司老總非常感慨，其從未見到一位律師在案件辦理后就企業勝訴失敗的經驗教訓并向其匯報交流。據此，我們發現企業法律需求并不僅限于辦好案件，而應當及時總結訴訟案件中經驗教訓。我們考慮可從下列思路予以分析：一是案件基本情況;二是案件爭議焦點;三是法院裁判要點;四是案件經驗教訓。其中分析重點是第四項即案件經驗教訓。包括1、為何發生糾紛2、公司管理存在不足(如印章管理;安全生產管理不足;合同管理不規范)，并對某一項不足進行分析。3、相關不足是客觀原因，還是人員主管因素;更重要的今后如何避免的建設性建議和意見。該案件分析材料是企業領導一手掌握的“內參”，對企業經營管理發揮至關重要的作用。

　　做好“一案一總結工作”以后，即將該企業案例匯編成冊在企業內部進行有限度的宣傳教育，避免今后發生相同、相似錯誤。

　　3.主動提供服務

　　主動指導企業建立和完善法律服務管理制度，以減少和控制企業風險。如指導施工企業基層單位確定法務干事，建立訴訟案件臺帳、負責訴訟文書簽收與移送、相關證據收集、項目負責人溝通協調、訴訟案件信息申報等。

　　二、“仔細”是辦案效果的保證

　　1.仔細做好法律文書收發工作

　　(1)指導單位建立并完善法律文書的簽收制度。具體包括：

　　A建立特快傳遞收取寄出情況表。凡是法院寄信過來的快件，催討函，律師函都應在此登記。

　　B建立訴訟案件移送臺賬。凡是顧問單位法務部門收取的法律文書需要移送分公司或相關人員的，應當由其簽收。

　　C在一審判決書、開庭傳票、起訴狀等加蓋舉證時效提示章，注明案件的舉證期，上訴期及其后果。

　　(2)律師仔細應對任何一份法律文書，特別是有時效要求的文書。以繳納上訴費為例，我們要仔細閱讀一審判決書中有關繳費、上訴的規定，或及時取得繳費憑證。基于不同法院不同操作方法，我們應具體案件具體分析，及時獲得繳費通知并送達當事人。

　　(A)金華市做法，一審法院收到上訴狀后，一審法院向當事人送達預交上訴費通知書，該做法規范且無爭議。

　　(B)西安市法院上訴規定，需要憑著一審法院填寫的上訴費審核表，代理律師持有委托手續到中院立案庭當面核實上訴材料并繳費。有關孫某與某建設公司案件，本人為了繳納上訴費，不得不飛往西安辦理。所以本人體會：當律師代理外省的上訴案件后，除了按照規定向原審法院提交上訴狀外，還是及時主動打電話給法官要求其提供繳費賬戶。

　　(C)桐廬等一些法院采取了簡便處理方法，其直接在一審判決書最后一段注明上訴繳費金額和賬戶，并載明不及時交費的法律后宮。如果上訴律師不仔細，不主動繳費。一旦錯過時限，法院即可作為撤訴處理。如方某起訴W建筑公司建設工程施工合同一案，由工程所在地桐廬法院作出一審判決。W建筑企業認為原審法院顯失公平只得上訴。其郵寄送達了上訴狀后，便一直在等待一審法院寄送《受理上訴并繳費的通知書》。結果等了1個月，該公司收到了法院寄送的按照撤訴處理的裁定，其理由是上訴人并未在一審判決書附文中載明的時間、金額、賬戶及時繳納上訴費。于是W建筑企業傻眼了。

　　2.仔細審查案件的訴訟時效和舉證期限

　　(1)及時起訴，維護顧問單位合法權益

　　對發包方違約無力支付工程款而停工，短期無法恢復生產的，應請求法院依法解除施工合同并請求追回墊付工程款和保證金。對于發包方故意拖延工程結算也應及時提起仲裁、起訴，并申請法院委托司法鑒定。對某些原告的無理要求，積極提起反訴。對不合理的判決，及時提起上訴。

　　建筑業企業應及時起訴，避免訴訟時效過期帶來的各種不利后果。某租賃公司起訴施工單位租賃欠款糾紛案件，施工單位提出時效抗辯被法院支持，從而避免支付租賃費用54500元。原告在2007年6月起訴稱：“被告歸還塔吊時間是2005年10月9日，被告施工單位經辦人出具欠條時間為2005年10月8日。”原告要求被告支付租賃費。施工單位提出訴訟時效已經超期，其主要法律根據如下。最高人民法院研究室法研〔2000〕122號復函規定：租賃合同債務人因欠付租金而出具的“欠款結算單”只表明未付租金的數額，并未改變其與債權人之間的租賃關系。因此，租賃合同當事人之間就該欠款結算單所發生糾紛的訴訟時效期間適用《中華人民共和國民法通則》第136條的規定。而中華人民共和國民法通則136條規定，：“下列的訴訟時效期間為1年：(一)身體受到傷害要求賠償的;(二)出售質量不合格的商品未聲明的;(三)延付或者拒絕付租金的;(四)寄存財物被丟失或者毀損的。經審理，法院駁回原告的起訴請求。

　　(2)遵照證據規則相關規定，及時規范提交訴訟法律文書。

　　我們認為，訴訟法律文書應當具備兩大要求：一是準確性：語言應當做到準確、凝煉、簡潔、客觀，敘述要實事求是，不能夸大或縮小，不能摻雜個人的感情色彩，力避采用文學的形象性表達方式，論證應言之有據，精辟入理具有嚴密的邏輯關。特別注意在各項申請中不能自認對本方不利的事實。二是及時性，應當在法律規定的舉證期限內向法院提交。具體規定：增加、變更訴請或反訴請求、司法鑒定申請書，應在舉證期限屆滿前提出;調查取證申請書、證據保全申請書的，不得遲于舉證期限屆滿前七日，但前者簡易審的不受此限;證人出庭申請書，應在舉證期限屆滿10日前提出，但簡易審的不受此限;沒有明確規定期限，但也應當及時提交的申請：通知原告本人到庭申請書、追加被告申請書、追加第三人申請書。

　　三、”全面“是有效工作的提升

　　企業聘請律師顧問大多處理的是經濟合同、民事糾紛訴訟等，但很多時候純粹民法理論無法解決企業實際困難與問題。我們顧問律師應全面掌握法律專業知識，刑民兼顧處理法律問題。

　　1.刑民共舉服務企業清欠

　　當前建筑業企業為支持工程順利完成往往存在為項目經理墊付大量款項的現象。建筑業企業法務實踐表明，及時有效清理項目經理欠款必須刑民共舉、綜合治理。

　　民事清償程序容易產生下列問題：

　　(1)訴訟周期漫長，特別是工程造價鑒定程序期限較長。盡管法律規定，一審案件簡易程序案件應當在3月內結案，普通程序應當在6月內結案，但工程造價鑒定不占法院審限。

　　(2)訴訟案件勝訴影響因素眾多。如基礎證據是否充足。又如相關合同是否真實有效。要是項目經理與企業的內部合同屬于掛靠性質的，則屬于違法分包合同。該合同法律風險較大。如施工單位未與實際施工人簽定勞動合同并辦理社保手續，兩者之間合同可以被認定為違法分包，合同無效。如果實際施工人施工的工程質量不合格或者沒有按期完工，施工單位應當向業主支付高昂的違約金。而內部分包合同無效卻導致施工單位無法向實際施工人主張違約責任，即使法院判決其承擔相應的賠償責任，也因個人財產轉移等原因無法執行。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條之規定，承包人違法分包建設工程，人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。

　　(3)訴訟案件勝訴執行

　　司法實踐中，單獨運用某一種手段清欠效果有限。需要企業運用民事手段、刑事手段共舉，服務于清欠工作。倘若企業掌握了項目經理犯罪的充分證據，一般總會主動履行。某企業項目經理拖欠所在企業鋼管租賃費近百萬元，只是拖著不歸還。如果企業向法院起訴，則勝訴容易執行難。該項目經理目前沒有在建工程，其實際購置房產、汽車均登記在他人名下無法執行。企業通過對其原在建工程財務進行審計，發現其在擔任項目經理期間，其通過偽造分公司財務章到建設單位領取了將10萬元工程款用于私人消費。該公司保衛科掌握充分證據后，與其談判限期還款。項目經理唯恐被追究刑事責任，借款歸還了大部分欠款

　　2、全面運用訴訟技巧為何企業合法權益

　　企業應當根據案件的實際情況，分別采用直接協商、庭前和解、管轄異議申請、公章鑒定、筆跡鑒定等訴訟技巧，將應訴案件的損失降低到最少。特別是一些涉及偽造印章的案件，移送公安偵查是應訴案件有效抗辯措施

　　如：2011年9月，原告A向人民法院起訴稱，被告B建筑公司在某某工程需要，在2010年5月由該項目部與與原告A簽訂了加工定做合同一份，要求加工定做模板。合同中約定：定做價款于2011年5月底前全部付清，如違約按照欠款標的的日萬分之八承擔違約金。合同簽訂后，原告將模板交付合同指定驗貨人C簽收，總價值30余萬元。該合同加蓋了被告公司項目部印章。被告收貨后分文未付，故起訴法院要求支付貨款30余萬元。

　　被告公司抗辯稱，被告未與原告簽訂過合同，合同上的公章系他人偽造，已向公安機關報案，要求法院中止審理，全案移送公安偵查。

　　法院經審理后認定：被告某建筑公司已經向公安機關報案陳本案原告提供的定做合同中的相關印章系他人偽造，公安機關對該案件已經受理中并在核實中，并發函本院協助提供定做合同等原件到公安機關予以鑒定。據此本案不屬于經濟糾紛案件而又經濟類犯罪嫌疑。為此根據最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟類犯罪嫌疑若干問題的規定，裁定如下駁回原告的起訴。

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