房地產企業法律風險規避
導語：法律風險是由法律規定的原因產生的法律后果，因此事前是可以預見的，可以通過各種有效手段加以防范和控制。從不同角度、按照不同的分類標準，可以將法律風險分為直接和間接、內部和外部，客觀和主觀，作為和不作為四種風險類別。企業法律風險的防范機制，應該通過有關制度建設增強風險控制的主動性、前瞻性、計劃性和時效性，按照風險分析評估、風險控制管理、風險監控更新三個階段，構建科學的法律風險防范制度。
1. 風險問題概述
1.1企業的風險問題
我們知道任何一個企業，他在經營過程中，營業的結果包括二個方面，其一是成本，第二個就是利潤。在法律成為社會的行為規范之后，法律在不斷地影響著企業的經營成本和利潤。
如果法律影響了房地產企業經營的成本和利潤， 我們就把他歸入房地產企業法律風險問題。當然，房地產企業在經營過程中遇到的風險問題有很多方面，不僅僅是一個方面。今天的講座只解決一個問題，或只研究一個問題。那就是房地產企業法律風險規避問題。
那在講法律風險之前，首先要問什么是風險?
就詞源學角度來看，風險是可能發生的危險，但是在企業經營過程中，我們經常講，這個行為是否有風險呢，這怎么講，那我們給大家一個詮釋性的，那就是在企業經營中，我們將風險確定為可能對企業經營的成本和利潤產生影響的經營行為，或者是純粹的增加企業成本的行為，這個行為就是風險。
這里強調兩點，一是風險是可能性的但不是必然的。
我們舉例，某一個企業看中了一塊地，這塊地在未來的十年里他的增值潛力可能是十倍，但在這種情況下，他也冒著一個風險，這就是他預測到的增值潛力的因素在社會發展過程中因某種原因不能按當時的預期實現，比如在北京市，一個企業在1993年得到一塊地，這塊地在2003年可能會價值超過1993年取得土地的成本10倍(實際上確實超過了10倍)，但該土地的土地出讓金沒有繳納，2004年北京市執行831大限，結果導致該土地因沒有繳納土地使用權出讓金而被政府收回，這就是風險。
二是風險具有可預測性。
風險應當可以預測，這是基于企業的經營行為是在人的控制范圍內而言的，即任何企業的經營行為都是理性的行為，因此在作出經營行為之前，這個行為的風險是可以預測到的。比如合同法第113條就規定了因違約造成的損失應當由違約人承擔，但違約的最高損失不得超過當事人在訂立合同時可以預見到的損失。這就是法律對經營行為風險的強制性的規定。
所以我們強調二個問題：
企業經營的風險一是可能增加企業的經營成本，二是可能減少企業的經營利潤。
1.2法律風險
那么講到風險問題時，下面還有幾個問題，什么是法律風險?剛說了風險有很多方面，那么什么是法律風險呢?我們簡明扼要給大家一個詮釋性的定義：
法律風險就是基于法律規定產生的可能影響企業經營成本和利潤的經營行為。
1.2.1法律就是一系列的規范
這說到一個問題，什么是法律，什么是法律規定，因大家都不是學習法律的，我們不能作一個專業性的定義，大家只要按照通常的理解考慮就可以了。
這么說吧：一系列的規范都可能把它叫做法律。我們拿房地產及2006年中央政府對房地產的調控來看，國務院發的國發37號文件也是法律，建設部發的一系列文件也是法律，北京建委發的文件也是法律，北京市發的調控房地產文件也是法律，甚至北京規劃委員會發的規劃細則也是法律，我們只要有這樣一個概念就夠了。
1.2.2法律影響房地產企業的成本的問題
那么基于法律規定產生的可能影響企業的成本，還拿調控文件來說，舉例2006年國發37號文件有8條規定，其中有一條增加企業的成本或影響企業的成本，說原已在2006年6月1日前，已經批準的但尚未開工的建設項目都必須執行70%以上的戶型或套型必須是90平方米的一個規定。如果已取得的規劃文件批準的建筑面積超過了這個文件規定時，那必須回到7090規則上去，重新修改規劃就完了。單改規劃涉及的就是一項費用，應該開工了建筑施工合同簽完了，原來準備的都無效了，法律規定影響了企業的成本。
1.2.3法律規定影響企業的利潤
那么再看法律規定如何影響了企業的利潤，如2007年1月1日的已修改后的城鎮國有土地使用稅暫行條例，這個條例是國務院2006年12月30號修訂的，把整個城鎮土地使用權征收標準整體提高了3倍，以北京為例，最高的城鎮土地使用稅是每平方米30RMB，過去是10RMB，中國企業報采訪我時問了這個問題，如華潤置地2005年拿下橡樹灣的項目，清河那塊，他的土地使用面積大約35萬平米，如按照原來的城鎮使用土地使用稅條例，土地使用稅大約是每平方米10元，也就是35萬元，到2007年1月1日，如果這個項目一分錢都沒賣出去，那么土地使用權仍然是他的，他就要35萬平方米乘30元來交納城鎮土地使用稅，那么07年交納的城鎮土地使用稅是1000多萬，納稅提高，在其他經營成本不變的情況下，假定利潤率不變情況下，那利潤減少了。原來1000萬多，700萬可能是你的利潤，現在變成了稅收，這就是法律規定影響了企業的成本，也影響了企業的利潤，這就是說的法律風險。
1.2.4企業對法律風險應當建立預測機制
法律頒布在經常情況下或者在通常情況下是一般的民眾所不關注的，國家頒布什么法律，一般情況下老百姓預測不到，但作為專業的經營企業或房地產開發企業應當預見到。
有的人可成功預測國家會頒布什么樣的條款來規范房地產企業，潘石屹在2006年作客中央電視臺的節目時說，我的企業整體從2005年起不再開發住宅項目，所以國發文件對他的影響幾乎沒有，是否可以理解為他就預測到了?是有這種可能性的。這就是研究避免的問題，也就是你預測到國家可能要發布什么樣的規定來規制企業的經營行為。
我們還說國發37號文件2006年7090的問題，70%以上的套型面積必須控制在90平米以內。那么90平米范圍內對企業影響是很大的，那么你怎么去知道或者怎么去影響他?
我們看到2007年1月10號建設部發了關于7090征求意見稿，隨之1月11日建設部官方的網站公開申明這個7090文件精神違反了國務院規定應廢止，就這么一個文件國家的認識是不同的，地產商的認識是不同。這個7090是這個含義，也就是90平方的套型建筑面積是什么含義，建設部發言人曾經說90平方米面積他只是指套內建筑面積，這樣開發商很高興啊，那套內建筑面積意味著總面積可能會達到110平方，但過了不到三天時間，也就是建設部的這個人剛剛說話不到三天時間，接著建設部新聞發言人說建設部從來沒這個意思，也就是90平米包括了套內建筑面積和公攤建筑面積，但對這個政策的影響開發商從來沒有停止過，也就是作為房地產開發企業，我想老總、業界經營人士、還有政府管理官員對7090一刀切的文件他們有自己的理解，他們也試圖通過自己的理解來改變國務院的文件，但實際上沒有成功，也就是法律規定對企業成本的影響是相當顯著的。
1.2.5企業對法律影響的關注
對一個普通企業對法律的頒布是不大關注的，但對一個專業的經營企業來講，你就必須去關注他，關注什么?關注企業法律領域的規則，關注它的產生發展、廢止或消亡 ，這樣一個規矩，你只有關注了它，你就能預防法律產生的風險。
對法律風險我們簡明扼要作一個解釋：法律規定產生的可能影響企業的經營成本或利潤。注意：我們強調的是經營行為，那我們的合同約定算不算風險呢?
1.2.6合同也是法律啊
法律除了國家頒布的以外，還有當事人自己擬定的法律，合同就是當事人的法律。如我們倆訂了個合同，你要在三個月內交付不了房子，你就要交10%的房價違約金出來，那么這個約定就是當事人之間的法律，所以合同也是法律，也就是在經營過程中依照你的意志合意產生的這樣一個法律，也必須遵守。如你三個月內真的交不了這個房，那你是100萬的房子，就要交10%的違約金，你總共掙10%的利潤，得了，這套房子10%的利潤沒了，違約金的支付導致你的利潤沒有了。這就是基于法律產生的風險，在后面還要給大家講法律本身產生的風險。
1.2.7法律規定產生的風險
我們講風險分為兩個大類，第一個就是法律本身產生的風險，第二就是企業經營行為產生的風險。
下面看法律規定本身產生的風險，剛才提以了城鎮土地使用稅，它提高三倍，這就是法律規定本身產生的風險，對于法律規定本身產生的風險，企業是沒法抗拒的，但是你可預測，城鎮土地使用稅調整前，早在2004年，房地產勢頭過熱的時候，中央政府在21世紀調控房地產的信號，大概追溯到2003年中國人民銀行發布一個很有名的政策，到現在這個政策還在影響著房地產的發展，就是央行的121號文件。
那么這個121號文件老早預測到中國房地產發展勢頭過熱可能會給銀行帶來過大的風險，那怎么辦?這時121號文件他提出了兩個考慮，121號文件，現在看來是必須強制執行的文件，但在我的看來是可以選擇的。如121號文件說了房地產企業要貸款的話，那么自有資金應該達到一定數額的比例，這個比例央行文件限制必須達到20%以上，這是對企業的管理。第二個房地產可以通過其他融資，如通過預售的融資。121號文件是這樣描述：為了減輕購房人的貸款利息壓力，所以只有在房地產項目封頂之后，銀行才可以給購房人發放按揭貸款。大家算算帳，實際上這句話存在很大的爭議，當一個商品房是期房時，當房還沒有出地面的時候，它是一個價格，它建設達到一定規模時，它也是一個價格，它封頂它又是一個價格，他從完工到徹底交付使用后，它又是另一個價格，沒有人對這個區別作過詳細研究。
以華遠房地產旗下的一個房地產項目為例，這個項目也是有名的公寓，這個公寓在取得預售許可證的時候，也就是交納完畢出讓土地使用權出讓金，并取得國有土地使用權證書之后，項目完工達到正負零，取得了預售許可證，它每平方米的均價是6千多元,當它達到一個階段，建設規模超過總建筑面積50%時，漲為7千多元，那封頂時達到8千多元每平方米的單價，當它達到完全完工的時候，售價是1.1萬元。那么現在比較任何一個購房人都是有理性的人，貸款壓力有多大，他從正負零到完工，不超過1年半的時間，利息壓力究竟有多大，這就是一個問題。所以央行法律規定本身企業無法抗拒，但可以預測法律本身的風險，預測到就可以避免。因此央行的121號文件2003年發布之后，他的執行是大打折扣的，今年大家也看到了，到了2006年5月時，銀監會北京分局連續發布了兩個文件，說還給沒封頂的項目貸款時，那就是違規的。到2006年12月時，公積金的貸款也被叫停，說沒封頂的項目，也不能申請公積金的貸款。尤其是央行的121號文件，那么這個法律規定本身產生的風險，對企業來說它增加了成本。如果121號文件不頒布，那么我們看到的房地產貸款是什么時間貸呢?你可以取得預售許可證跟當事人簽定了買賣合同就可以貸款，也就是說房地產開發企業的市場面很大，當有121號文件時，有些人想通過貸款來買房時，對不起了，你取得8成的貸款或7成的貸款或6成的貸款那么你就得遲延至項目的封頂，那開發企業的資金壓力就很大，這就增加了企業的成本。剛才我說的城鎮土地使用稅也增加了企業的成本。
法律規定本身產生的風險，還有行政機關對社會干預產生的風險，行政機關是最主動的國家機關，它對社會發展的干預是經常的。也就是說我們看到現在房價漲勢過快這樣一個問題影響到老百姓生活時，國家權力沒有無動于衷，人大沒有作出一個決定說國務院你把房價給干預一下，全國人大沒有。那人大代表提案，提案和做出決定是兩回事，政治協商會議也提出房價漲勢過快帶來影響很大，但它也沒有作出決定來，那么行政機關明顯感覺到房價漲勢過快和固定投資資產規模的過熱，會對國民經濟產生過大影響，所以行政機關對社會進行干預。那怎么辦?那我們看到國務院連發若干道國家對于房地產的調控文件，在國務院的級別上或國務院部委的級別上，或中央政府的級別上，連發了13道，比南宋王朝把岳飛召回來的12道金牌還多了一道，但仍沒有把房價降下來。這個行政機關對社會的干預產生的這樣一個風險，對企業的經營成本和利潤的影響也很大。13道金牌沒把房價降下來，但13道金牌絕對提高了房地產開發企業的經營成本，這樣一個事實你不能否認。法律規定增加了你的成本，這就是風險。
還有一個是法律的廢止產生的風險，廢掉怎么會產生風險呢?。
我們舉個例子，大概在1990年代之前，誰要是開發房地產，一般情況下，根據當時的法律那就是只能是房地產開發企業你才能做，你不是房地產開發企業你就不能搞房地產開發。但1991年5月18號國務院發布了一個文件，《城鎮土地使用權出讓和轉讓的暫行條例》，該條例說，。任何單位和個人均可以依照本條例取得土地使用權進行房地產開發。
這個條例就廢止只有房地產開發企業才能進行房地產開發的規定，在這之前如果你是個人，沒有房地產開發資質你是不能開發房地產的。那么廢掉了一個文件，任何一個單位或者個人均可依照本條例的規定取得土地使用權，這就不一樣。此前你必須辦一個房地產開發企業，才能開發房地產，現在你只要依照該條例就可以進行房地產開發，這對房地產開發企業核準開發房地產的人，其成本和利潤是不言而喻的。
再舉一個例子，1998年12月1日，北京政府頒布修改了已實施7年的北京房屋拆遷管理細則，將原來的拆遷補償由實物安置轉為貨幣安置或補償，這是1998年12月1號，過去北京拆遷都是實物安置，只能給你房子，你要錢是違規的。那這個文件頒發對被拆遷人來講叫好一片，但對拆遷人來講就不一定好，如1997年發的拆遷許可證還有沒拆走了的，那1998年12月1號雖然已經發了拆遷許可證的項目不適用這個文件，但老百姓不這么看，這不給錢了吧，為什么不給我錢，開發企業你總不能按舊文件去執行吧，強制執行就會引起一系列的后果，最后很多企業不得不選擇了按新文件執行把舊戶拆走。按新文件執行就會產生兩筆補償，所有權補償和使用權補償，而使用權補償是根據市場價格計算出來的，承租人取得了使用權補償，產權人取得所有權補償，規定增加了企業的成本。
再往后推2001年11月1實行的新的房屋拆遷規定把原來的實物安置變成了貨幣安置，貨幣安置是新規定。但在2001年前，很多企業為了開發某一城市舊區，必須拆遷房屋，拆遷房屋就得按照北京市的拆遷辦法執行，按照北京市的拆遷辦法執行，就必須給被拆遷人建造拆遷安置用房，許多企業就建造了安置用房。但按照新的拆遷規定，過去北京有很多項目按北京的規定建出來了，建成了沒用了，老百姓說了我不要，而且規定選擇權在被拆遷人，我不要你的房，我要錢，法律產生的影響馬上出來了。原來你建的房子是專門給被拆遷者，咱不知道，新搞開發，新入行的，北京拆遷房是什么模樣，北京的拆遷房當時的設計標準細則來設計，細則怎么說呢?說被拆遷人房是按原使用面積為設計的，拆10平方米平房安置你10平米平房。這時出了一個問題，樓房怎么計算使用面積，北京規定居室的面積全部計入使用面積，廚房衛生間不計入使用面積，客廳的一半計入使用面積，也就是建出來的房子超過8平米的廳的一半計入使用面積，不超過8平米的廳不計入使用面積。所以在1993開始到1999年這段時間，建成的拆遷房都是大居室，小門廳，小廚房，小陽臺。不分朝向南北，你先走選好一點，你后走，對不起了，最差的給你，不管你要不要，那就是典型的拆遷房，拆遷房就是這樣。這就是法律的規定對房地產企業產生的影響。
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