基于“交付”主義的建設(shè)工程風(fēng)險負(fù)擔(dān)法理分析
摘 要 在建設(shè)工程領(lǐng)域，法律意義上的風(fēng)險是指在建設(shè)工程合同履行過程中，由于不可回責(zé)于業(yè)主、承包商雙方的事由而使標(biāo)的物遭受毀損、滅失的情形。建設(shè)工程合同是一種特殊的承攬合同，即對不動產(chǎn)的承攬合同。業(yè)主與承包商作為合同雙方當(dāng)事人，其風(fēng)險負(fù)擔(dān)方式依據(jù)“交付主義”原則進(jìn)行。依據(jù)不同的建設(shè)時期將建設(shè)工程風(fēng)險負(fù)擔(dān)分為施工建設(shè)階段風(fēng)險負(fù)擔(dān)、竣工驗收階段風(fēng)險負(fù)擔(dān)兩方面。但對“交付主義”原則的適用也存在例外，如在外部風(fēng)險的負(fù)擔(dān)上，應(yīng)采用“公平”主義原則。 關(guān)鍵詞 交付主義；建設(shè)工程；風(fēng)險負(fù)擔(dān)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“風(fēng)險”指人們因?qū)ξ磥硇袨榈臎Q策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預(yù)定目標(biāo)發(fā)生多種偏離的綜合。1 合同法上的“風(fēng)險”是指在買賣過程中，由于不可回責(zé)于買賣雙方當(dāng)事人的事由而使標(biāo)的物遭受毀損、滅失的情形。引致風(fēng)險發(fā)生的事由包括不可抗力、意外事件以及當(dāng)事人不能預(yù)見的第三人的原因等。它僅存在于雙務(wù)合同中，發(fā)生的時間應(yīng)當(dāng)在合同生效以后，合同履行之中，風(fēng)險因不可回責(zé)于雙方當(dāng)事人的外界氣力而產(chǎn)生，產(chǎn)生的后果是不利益，表現(xiàn)為標(biāo)的物的毀損、滅失。法律意義上風(fēng)險的內(nèi)涵與建設(shè)工程項目所涉及的風(fēng)險涵義有所不同。后者是指在工程項目建設(shè)過程中出現(xiàn)的能夠預(yù)見的但不能確定的因素。其中既包括了不可回責(zé)于合同雙方當(dāng)事人的事由而使標(biāo)的物遭受毀損、滅失的情形，也包括了應(yīng)該回責(zé)于合同雙方當(dāng)事人的事由而使標(biāo)的物遭受毀損、滅失的情形。由此可見，在建設(shè)工程領(lǐng)域，法律意義上的風(fēng)險與傳統(tǒng)意義上的風(fēng)險相往甚遠(yuǎn)。本文從法理分析的角度研究風(fēng)險，因此取前者義，將風(fēng)險定義為在建設(shè)工程合同履行過程中，由于不可回責(zé)于業(yè)主、承包商雙方的事由而使標(biāo)的物遭受毀損、滅失的情形。
一、合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)原則
對于風(fēng)險負(fù)擔(dān)的承擔(dān)存在兩種不同的主張：一種是所有權(quán)說；另一種是交付說。所有權(quán)說以為標(biāo)的物的風(fēng)險應(yīng)與所有權(quán)一致，誰享有標(biāo)的物的所有權(quán)，誰就承擔(dān)該標(biāo)的物的風(fēng)險。 交付說以為標(biāo)的物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)應(yīng)與標(biāo)的物的交付相一致，交付前由交付人承擔(dān)，交付后由受領(lǐng)人承擔(dān)。所有權(quán)說是基于風(fēng)險與利益一致原則，體現(xiàn)公平；交付說是根據(jù)占有原則，體現(xiàn)簡便。我國民法通則雖沒有對風(fēng)險負(fù)擔(dān)做出規(guī)定，但實踐中長期適用的是所有權(quán)說。對于承攬合同中的風(fēng)險負(fù)擔(dān)，我國合同法中也沒有直接的規(guī)定。但是依據(jù)《中華人民共和國合同法》（簡稱合同法）第142條的規(guī)定，買賣合同標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)采“交付”主義，即交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)。因此，買賣合同規(guī)定的是交付說。依據(jù)上述同樣的道理，承攬合同也應(yīng)采用相同的標(biāo)準(zhǔn)，即以標(biāo)的物交付為標(biāo)準(zhǔn)。具體說承攬合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)的確定以工作成果和原材料的交付作為風(fēng)險負(fù)擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)。2 由于合同是合同締結(jié)雙方的最高行為準(zhǔn)則，所以建設(shè)工程風(fēng)險負(fù)擔(dān)依據(jù)的是建設(shè)工程合同。建設(shè)工程合同是一種特殊的承攬合同，即對不動產(chǎn)的承攬合同。業(yè)主與承包商作為合同雙方當(dāng)事人，其風(fēng)險負(fù)擔(dān)方式依據(jù)“交付”主義原則進(jìn)行。
二、建設(shè)工程合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)與違約責(zé)任辨析
違約責(zé)任，是指當(dāng)事人一方由于不履行合同債務(wù)或履行不符合合同約定或法律規(guī)定時，對另一方當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的賠償損失、支付違約金、強制繼續(xù)履行等民事責(zé)任。由于風(fēng)險負(fù)擔(dān)與違約責(zé)任具有一定的共性，即兩者都是合同在訂立以后不能正常履行，都是分配合同不能正常履行所致?lián)p害的法律制度，所以對兩者予以區(qū)分從法律角度看很有必要。
1．兩者功能不同
風(fēng)險負(fù)擔(dān)制度的功能在于在雙方都不承擔(dān)違約責(zé)任時，對不幸損害進(jìn)行公道分配而不在于制裁不法行為。違約責(zé)任的主要功能在于制裁違約行為，督促可回責(zé)的一方賠償對方當(dāng)事人所遭受的損失。假如標(biāo)的物的毀損滅失是由可回責(zé)的事由所致，則由違約責(zé)任制度來解決；假如是由不可回責(zé)的事由所致，則由風(fēng)險負(fù)擔(dān)制度來解決。 3
2．兩者發(fā)生的事由不同
風(fēng)險的事由包括不可抗力、意外事件、當(dāng)事人不能預(yù)見的第三人的原因。而違約則是多種多樣的，既包括作為，也包括不作為；既有品質(zhì)違約，又有給付遲延違約，凡是一切不符合合同規(guī)定的事由均可構(gòu)成違約事由。
3．當(dāng)事人對損失發(fā)生有無過錯表現(xiàn)不一
風(fēng)險發(fā)生系因當(dāng)事人所不能左右的事由，當(dāng)事人對此無能為力，毫無過錯。而違約損害的違約方有無過錯，對其承擔(dān)損害賠償毫無意義。即在承擔(dān)違約損害賠償時，對當(dāng)事人的過錯在所不問，只要其履行合同義務(wù)不符合合同約定即可。除非當(dāng)事人以免責(zé)事由抗辯。
4．當(dāng)事人的行為與損失事實之間有無因果關(guān)系表現(xiàn)不一
風(fēng)險是非因當(dāng)事人的過錯所遭受的損失，當(dāng)事人的行為與損失事實之間沒有絲毫的牽連。在違約中，因果關(guān)系是回責(zé)的重要條件，是違約損害賠償?shù)囊粋�必不可少的構(gòu)成條件，沒有因果關(guān)系就沒有違約責(zé)任。
5．兩者損失的范圍不同
風(fēng)險損失的范圍僅限于遭受風(fēng)險的貨物所喪失的利益“即從貨物原有價值減往風(fēng)險發(fā)生后殘存的價值，決不可能包括可得利益”。4 而違約損害的賠償是違約責(zé)任的一種，其目的是補救遭到破壞的合同關(guān)系，使雙方的權(quán)利義務(wù)恢復(fù)到合同得以履行的狀態(tài)，在計算損失時，不僅包括違約行為導(dǎo)致的現(xiàn)實的損失，還應(yīng)包括可得利益的損害，且這種計算方式也是我國《合同法》第 113 條應(yīng)有之義。
在雙方均未違約的情況下，只存在風(fēng)險負(fù)擔(dān)不存在違約責(zé)任題目，因而也就無所謂風(fēng)險負(fù)擔(dān)與違約責(zé)任的關(guān)系題目。然在違約的情況下，不僅會產(chǎn)生違約責(zé)任，而且亦可能影響到風(fēng)險負(fù)擔(dān)。本文側(cè)重從不存在違約責(zé)任的角度研究法律意義上的風(fēng)險負(fù)擔(dān)題目。
三、基于交付主義的建設(shè)工程合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)
作為一種特殊的承攬合同，建設(shè)工程合同風(fēng)險起于承包商中標(biāo)后，與業(yè)主簽訂了建設(shè)工程合同時，止于竣工驗收時。因此，可將其風(fēng)險承擔(dān)階段依據(jù)不同的建設(shè)時期分為施工建設(shè)階段風(fēng)險負(fù)擔(dān)、竣工驗收階段風(fēng)險負(fù)擔(dān)兩方面。
1．施工建設(shè)階段
施工建設(shè)階段，基于“交付”主義的合同風(fēng)險可以大致分為原材料風(fēng)險、工程價款風(fēng)險、質(zhì)量風(fēng)險、進(jìn)度風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險、人才風(fēng)險，這些風(fēng)險可以統(tǒng)稱為內(nèi)部風(fēng)險。
（1）原材料風(fēng)險
依據(jù)交付主義，若原材料由業(yè)主提供，承包商在保管期間因不可抗力等不可回責(zé)于當(dāng)事人的因素致原材料毀損的，由承包商承擔(dān)風(fēng)險；若原材料由承包商提供，則有承包商承擔(dān)風(fēng)險；若已完成的建設(shè)工程項目毀損的，適用交付主義，交付之前由承包商承擔(dān)。 （2）工程價款風(fēng)險
工程價款支付前由業(yè)主承擔(dān)風(fēng)險；支付后由承包商自負(fù)風(fēng)險。這也是“交付”主義原則的體現(xiàn)。
（3）質(zhì)量風(fēng)險
質(zhì)量風(fēng)險是指工程質(zhì)量建設(shè)過程中由于不可預(yù)見的或第三人的原因致工程質(zhì)量遭受毀壞的風(fēng)險，承包商可能會對此有保管不當(dāng)?shù)呢?zé)任。由于在施工期間，建設(shè)項目的實際占有者是承包商，尚未交付給業(yè)主。因此，承包商就工程項目的質(zhì)量（包括施工質(zhì)量、保管責(zé)任引發(fā)的質(zhì)量題目）承擔(dān)責(zé)任。
（4）進(jìn)度風(fēng)險
進(jìn)度風(fēng)險是指因不可預(yù)見或第三人的原因致工程進(jìn)度難以定期完成的風(fēng)險。依據(jù)“交付”主義在項目建設(shè)期間，進(jìn)度風(fēng)險由承包商負(fù)擔(dān)。
（5）技術(shù)、人才風(fēng)險
技術(shù)、人才風(fēng)險是指由于技術(shù)變化，技術(shù)職員不足和流失對項目建設(shè)的不利因素。承包商因該負(fù)擔(dān)此風(fēng)險。
2．竣工驗收階段
總體而言，若已完成的建設(shè)工程項目毀損的，適用交付主義，交付之后由業(yè)主承擔(dān)。交付的依據(jù)是業(yè)主驗收合格，并頒發(fā)竣工證書。
類似于買賣合同中出賣人對標(biāo)的物承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任，即出賣人應(yīng)當(dāng)保證其交付的標(biāo)的物在質(zhì)量上應(yīng)符合雙方約定的標(biāo)的物的質(zhì)量要求或法定質(zhì)量要求。與出賣人的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任相對應(yīng)，買受人承擔(dān)驗貨責(zé)任。建設(shè)工程合同中的承包商應(yīng)對建設(shè)工程項目承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保風(fēng)險。業(yè)主也要要承擔(dān)驗收風(fēng)險。
（1）質(zhì)量瑕疵擔(dān)保風(fēng)險
《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）第34.1條規(guī)定：承包人應(yīng)按法律、行政法規(guī)或國家關(guān)于工程質(zhì)量保修的在關(guān)規(guī)定，對交付發(fā)包人使用的工程在質(zhì)量保修期內(nèi)承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任。
（2）驗收風(fēng)險
類似于買受人的驗貨風(fēng)險，業(yè)主也應(yīng)承擔(dān)工程質(zhì)量驗收風(fēng)險。
四、交付主義原則的例外
建設(shè)工程合同作為一種特殊的承攬合同，有不同于買賣合同和承攬合同之處，體現(xiàn)在它的風(fēng)險負(fù)擔(dān)原則有例外原則，即存在不適用“交付主義”原則的風(fēng)險負(fù)擔(dān)方式。
1．例外情形
建設(shè)工程風(fēng)險負(fù)擔(dān)的例外情形主要指工程羨慕的外部風(fēng)險。它包括政策規(guī)章變化、通貨膨脹、市場環(huán)境變化和不可抗力。其中不可抗力包括因戰(zhàn)爭、***、空中飛行物體墜落或其他非發(fā)包人承包人責(zé)任造成的爆炸、火災(zāi)，以及專用條款約定的風(fēng)雨、雪、洪、震等自然災(zāi)難。
一般而言，政策、規(guī)章變化，通貨膨脹和市場環(huán)境變化的風(fēng)險由業(yè)主承擔(dān)。當(dāng)然，雙方可以在合同中約定。以此約定作為風(fēng)險負(fù)擔(dān)的依據(jù)。對于不可抗力的風(fēng)險負(fù)擔(dān)題目相對特殊，以下做以扼要分析。
2．不可抗力適用的風(fēng)險負(fù)擔(dān)方式
不可抗力適用的風(fēng)險負(fù)擔(dān)原則不是“交付”原則，而是公平原則。即當(dāng)不可抗力風(fēng)險出現(xiàn)時，合同雙方應(yīng)依據(jù)公平、老實信用的原則，公道負(fù)擔(dān)風(fēng)險，分擔(dān)損失。具體負(fù)擔(dān)方式可以依據(jù)《建設(shè)工程合同（示范文本）》39.3條，因不可抗力事件導(dǎo)致的用度及延誤的工期由雙方按以下方法分別承擔(dān)：①工程本身的損害、因工程損害導(dǎo)致第三人職員傷亡和財產(chǎn)損失以及運至施工場地用于施工的材料和待安裝的設(shè)備的損害，由發(fā)包人承擔(dān)；②發(fā)包人承包人職員傷亡由其所在單位負(fù)責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)用度；③承包人機械設(shè)備損壞及停工損失，由承包人承擔(dān)；④停工期間，承包人應(yīng)工程師要求留在施工場地的必要的治理職員及保衛(wèi)職員的用度由發(fā)包人承擔(dān)；⑤工程所需清理、修復(fù)用度，由發(fā)包人承擔(dān)；⑥延誤的工期相應(yīng)順延。
此外，《示范文本》第39.4條中指出，因合同一方遲延履行合同后發(fā)生不可抗力的，不能免除遲延履行方的相應(yīng)責(zé)任。是對“公平”原則的補充，夸大了過錯方的違約責(zé)任不可免。
可見，在建設(shè)工程領(lǐng)域，使用“交付”主義分析建設(shè)工程風(fēng)險負(fù)擔(dān)題目時，不能犯教條主義，對于“交付”主義的例外情形應(yīng)當(dāng)適用“公平”主義。這樣才能更為科學(xué)的運用法理分析題目，更為公道的解決實踐中的題目。
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